Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики

ОГЛАВЛЕНИЕ

Глава III. ОСНОВНЫЕ ОТРАСЛИ И ИНСТИТУТЫ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА. КЛАССИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ И СОВРЕМЕННАЯ ПРАКТИКА

Мусульманское право в современных правовых системах. Опыт различных стран

К началу XX в., пожалуй, лишь в странах Аравийского полуострова и Персидского залива мусульманское право сохранило свои позиции и действовало универсально в своем традиционном виде. Остальные страны к середине XX в. отказались от фикха как основной правовой формы, и, например, правовые системы наиболее развитых арабских стран с некоторыми отступлениями стали строиться по двум основным образцам: романо-германскому (французскому) — Египет, Сирия, Ливан, страны Магриба, и англо-саксонскому — Ирак, Судан. За мусульманским правам здесь сохранилась роль регулятора брачно-семейных, наследственных и некоторых других отношений среди мусульман (иногда и немусульман), что объяснялось все еще сохранявшимися пережитками феодализма и глубоким влиянием ислама на общественное сознание.

Аналогичная в целом оценка может быть дана и правовой системе Ирана, где сфера действия мусульманского права значительно сузилась в результате проведенных в 20—30-е годы нашего столетия серьезных реформ, выразившихся, в частности, в принятии торгового, уголовного, гражданского и гражданско-процессуального кодексов. Фикх джафаритского толка сохранил свои позиции лишь в области личного статуса и определения правового положения вакфов (см. [165, с. 35—38, 224, с.106—108]).

Коренная перестройка правовых систем, которые в большинстве рассматриваемых стран к середине XX в. оказались сориентированы на восприятие буржуазных правовых моделей, а также широкая кодификация норм фикха (прежде всего в области личного статуса) способствовали изменению структуры действующего здесь мусульманского права по двум основным направлениям. Прежде всего, если в середине века мусульманское право как система действующих норм занимало преобладающее место в правовой надстройке данной группы стран, то в современных условиях до недавнего времени в большинстве из них можно было наблюдать лишь применение отдельных норм, институтов или — в исключительных случаях — отраслей, конкретное юридическое содержание которых формировалось под прямым влиянием фикха. В результате приходилось иметь дело не столько с собственно мусульманским правом, сколько с нормами, ведущими от него свое происхождение.

Подчеркивая эту генетическую связь, при характеристике таких положений в аспекте их конкретно-юридического содержания с известными оговорками можно пользоваться термином «мусульманское право», который к современному Востоку применим достаточно условно. Иначе говоря, речь уже не идет о действии целостной самостоятельной системы мусульманского права параллельно со сложившимися в этих странах национальными правовыми системами или же о сведении последних к мусульманскому праву, которое в большинстве стран постепенно потеряло значение универсального нормативно-правового регулятора.

Качественные преобразования структуры мусульманского права на уровне его отраслей сочетались с заметными изменениями юридических особенностей его норм. Дело в том, что с изданием Маджаллы и законодательства по вопросам личного статуса роль ведущего источника действующего мусульманского права постепенно перешла к нормативно-правовому акту, принятому компетентным государственным органом. Поэтому если традиционные мусульманско-правовые нормы в большинстве случаев носили казуальный характер и представляли собой индивидуальные решения конкретных споров, то в результате отмеченной трансформации они стали приобретать привычную для современного законодательства форму единообразных общих правил доведения.

В настоящее время ни в одной из рассматриваемых стран мусульманское право не является единственным действующим правом. Но в то же время ни в одной мусульманской стране не потеряло полностью своих позиций в качестве системы действующих правовых норм. Исключение составляет, пожалуй, лишь Турция, где в 20-е годы после официальной отмены халифата мусульманское право во всех отраслях (в том числе и сфере регулирования брачно-семейных отношений) было заменено законодательством буржуазного типа, составленным на основе заимствования западноевропейской модели.

В конечное счете направление и глубина воздействия мусульманского права на современное правовое развитие той или иной страны обусловлены достигнутым ею уровнем экономического и культурного развития.

Нельзя поэтому игнорировать очевидных различий в позициях, которые занимает мусульманское право в правовой надстройке отдельных рассматриваемых стран. Не случайно, например, наиболее широко оно продолжает применяться в странах Аравийского полуострова и Персидского залива (за исключением НДРЙ), где в значительной мере сохраняются феодальные общественные отношения.

Принимая во внимание фактор социальной обусловленности, при оценке позиций мусульманского права не следует сбрасывать со счетов и другое важное обстоятельство ­­­­– не все элементы современных правовых систем стран Востока в равной степени испытывают на себе влияние мусульманского права. Такое положение во многом определяется спецификой самой мусульманско-правовой формы, в частности характером взаимоотношений мусульманского права и государства. Большое значение имеют также особенности нормативного состава и структуры (системы) мусульманского права, для которой, как было показано, характерными являются заметное преобладание частно-правовых отраслей и различия в уровнях развития ее отдельных элементов.

Взяв за основу масштабы применения норм мусульманского права и степень его влияния на действующее законодательство, можно, в порядке постановки вопроса, предложить следующую классификацию современных правовых систем стран зарубежного Востока.

Первую группу составляют правовые системы Саудовской Аравии и Ирана, где мусульманское право продолжает применяться максимально широко. Прежде всего его нормы и принципы оказывают глубокое влияние на конституционное законодательство и сложившуюся здесь форму правления. В указанных двух странах мусульманское право играет ведущую роль и в других отраслях действующего права, что находит свое подтверждение и на конституционном уровне: конституция Ирана, в частности, закрепляет положение об обязательном соответствии шариату всех принимаемых законов (Основной закон Хиджаза 1926 г. также предусматривал, что нормативные акты государства основываются на принципах мусульманского права). Во наполнение данного положения здесь изданы законы, ориентирующиеся на закреплении в своих статьях общих принципов и конкретных норм той или иной школы мусульманского права — ханбалитской в Саудовской Аравии и джафаритской в Иране. В сфере личного статуса мусульманское право продолжает в целом применяться в своей традиционной форме Это же относится и к принципам судоустройства, а также правилам судебного процесса.

Если в Саудовской Аравии мусульманское право некогда не уступало своей роли преобладающего источника права, то в Иране оно вновь заняло ведущее место только после свержения шахского режима, в результате проводимого руководством исламской республики курса на исламизацию всех сторон общественно-политической, экономической и государственной жизни страны и даже сферы личных интересов граждан. В подтверждение этого вывода достаточно указать на введение системы строгих, а порой и жестоких наказаний за малейшее

нарушение не только юридических, но и моральных норм, относящихся, в частности, к одежде и формам проведения досуга мусульман. Беспощадно преследуются все, кто может быть заподозрен в негативном отношении к существующему режиму (число казненных (противников исламской республики составляет уже несколько тысяч человек). Кроме того, в апреле 1981 г. вступил в силу закон, предусматривающий, вслед за мусульманским правом, строгую систему уголовных наказаний. Действующие и стране мусульманские суды, вопреки элементарным требованиям справедливости и демократической законности, строго придерживаясь мусульманских норм при рассмотрении дел, нередко допускают явные нарушения и творят произвол, что были вынуждены признать даже руководители страны. Отметим также, что в Иране и Саудовской Аравии функционируют специальные учреждения мусульманского контроля и инспекции (хисба), которые без суда и следствия могут налагать мусульманские наказания за отклонения от правил торговли, общественного порядка или норм морали.

Вторую группу составляют правовые системы ЙАР, Ливии, Пакистана и Судана. Хотя сфера действия мусульманского права здесь не является столь всеобъемлющей, как в Саудовской Аравии и Иране, но все же остается весьма существенной, а в последнее десятилетие даже обнаруживает тенденцию к расширению. Прежде всего принципы и нормы мусульманского права оказывают заметное влияние на основные акты конституционного характера, на структуру и деятельность государственного механизма этих стран. Так, военный режим Пакистана оправдывал отказ от всеобщих выборов тем, что они якобы «не отвечают принципам ислама». Аналогичным образом «объяснялись» роспуск парламента и замена его назначенным президентом Консультативным советом, выполнявшим чисто совещательные функции при полновластном главе государства. В Ливии в начале 1977 г. Коран вообще был объявлен «законом общества», заменяющим обычную конституцию. Кроме того, во всех четырех названных странах фикху официально отводится главное место в правовой системе в целом. Так, (конституции ЙАР 1970 г. и Пакистана 1973 г. закрепляют положение мусульманского права как основного источника законодательства, а конституция Судана 1985 г. рассматривает мусульманское право в этом качестве вместе с обычаем. В Пакистане 1977 г. был создан Совет исламской идеологии, который приступил к разработке предложений по приведению действующего в стране законодательства в соответствие с шариатом. По его рекомендации вскоре вступил в силу закон об исламизации общественно-политической жизни страны.

В 1975 г. в ЙАР, согласно конституции, начала действовать так называемая научная комиссия то кодификации норм мусульманского права (с 1978 г. ее полномочия переданы Учредительному народному собранию). Еще раньше, в 1971 г., Совет революционного командования Ливии принял решение об изменении и дополнении действующих законов в духе мусульманского права. Такая общая установка (получила конкретное воплощение в целом ряде правовых актов, принятых в этих странах. Например, опираясь на конституцию, согласно которой государство обязано обеспечить мусульманам все условия, соответствующие основным принципам ислама, а также упомянутый выше закон об исламизации, руководство Пакистана начиная с 1979 г. ввело в действие целую серию нормативно правовых актов, призванных якобы способствовать установлению «мусульманского образа жизни», в том числе акты о запрете ростовщичества, закате и утре, ряд уголовных законов. Исламизация всех сторон социально политической жизни страны была избрана методом укрепления легитимности режима Зия-уль-Хака. В Ливии уже в 1972 г. были введены в действие законы о закате, запрете процентов при займах между частными лицами и наказании кражи и разбоя ампутацией руки или руки и ноги, что преподносилось в качестве первого шага на пути к «возрождению истинного ислама». В течение последующих двух лет здесь были приняты также законы о наказании за прелюбодеяние и употребление спиртных напитков, взявшие за основу выводы маликитского толка мусульманского права. В ЙАР по инициативе Комиссии по кодификации норм мусульманского права в 1976—1978 гг. вступили в силу, в частности, законы о дарении и вакфах, об установлении размера выкупа за кровь при убийстве и телесных повреждениях, семейный и процессуальный кодексы. Все эти акты предусматривают, в случае их молчания, применение «наиболее подходящих» принципов и норм мусульманского права.

Решительные меры по исламизации правовой системы были приняты и в Судане. В 1983 г. здесь вступило в силу новое уголовное законодательство, воспринявшее основные институты мусульманского права (его действие распространяется на всех граждан, в том числе и немусульман, проживающих в южных провинциях страны), а в начале 1984 г. был подписан президентский указ о введении мусульманско-правовых норм, регулирующих вопросы земельной собственности. После свержения реакционного режима Нимейри в апреле 1985 г. новое руководство Судана объявило о намерении аннулировать это законодательство. Вместе с тем подчеркивается, что речь идет не об отказе от мусульманского права вообще, а о замене прежних актов новыми, предусматривающими введение его «истинных» норм.

Во всех четырех указанных странах мусульманское право без каких-либо изъятий продолжает регулировать отношения личного статуса и правовое положение вакфов, сохраняются и мусульманские суды.

В самостоятельную группу могут быть выделены правовые системы ряда стран Персидского залива — ОАЭ, Бахрейна, Кувейта, а также Юго-Восточной Азии — Брунея, отдельных штатов Малайзии. Основные законы этих стран, как правило, закрепляют государственный характер ислама и провозглашают мусульманское право основным источником законодательства. Правовые системы указанной группы стран также испытывают заметное влияние мусульманского права, хотя и не такое глубокое, как в двух предыдущих. Например, уголовные кодексы Кувейта 1960 г. (с дополнениями от 1964 г.) и Бахрейна 1976 г. предусматривают наказание за употребление спиртных напитков и азартные игры. Закон об ограничении торговли спиртными напитками принят в Брунее. Законодательство ОАЭ подробно регулирует правовое положение имамов и хатыбов мечетей, а в Бахрейне действуют законы об организации хаджа и фонда заката. Бахрейнский закон о судоустройстве гласит, что в случае молчания закона суды применяют общие принципы и конкретные нормы мусульманского права. В Брунее и Малайзии нормы мусульманского деликтного права применяются к нарушителям религиозных обязанностей [186, с 27—51, 69—75].

Еще одну, наиболее многочисленную группу составляют правовые системы большинства арабских стран (Египта, Сирии, Ирака, Ливана, Марокко, Иордании Алжира), а также ряда стран Африки (Сомали, Мавритании, северных штатов Нигерии) и Азии (Афганистана). Можно проследить несколько аспектов влияния мусульманского права на правовые системы этой группы стран. Их конституционное право, как правило, закрепляет особое положение ислама и мусульманского права. Так, конституции многих из них предусматривают, что главой государства может быть только мусульманин, а мусульманское право является источником законодательства. Данное конституционное положение практически реализуется в других отраслях права и судоустройства. Так, в области семейного права во многих из указанных стран приняты законы, почти целиком основанные на мусульманском праве. Таковы османский закон о семейных правах 1917 г., действующий в Ливане, египетские семейные законы 1920 и 1929 гг., сирийский закон о «личном статусе» 1953 г., аналогичные законы Иордании, Ирака, Марокко, Сомали, Афганистана и др.

В гражданских кодексах ряда стран (например, Египта, Сирии, Ирака) содержится положение, согласно которому все вопросы, связанные с наследованием и завещанием, регулируются на основе мусульманского права и изданных в соответствии с ними законов. Такие законы (кодексы) но вопросам наследования, завещания, опеки, попечительства, ограничения правоспособности приняты во многих странах данной группы. В отдельных случаях эти вопросы регулируются мусульманским правом в традиционной форме доктрины.

В других отраслях мусульманское право не действует столь универсально. Однако и здесь продолжают применяться его отдельные нормы. В гражданском праве, кроме того, допуска-

ется его субсидиарное применение в случаях, не урегулированных законом. Так, первые статьи гражданских кодексов Египта, Сирии, Ирака, Алжира, Афганистана, Иордании гласят, что в случае молчания закона судья применяет принципы мусульманского права. С другой стороны, сами гражданские кодексы этих стран закрепляют в своих статьях немало общих и конкретных положений мусульманского права о злоупотребление правом, о непредвиденных обстоятельствах, аренде сельскохозяйственной и вакуфной земли, переводе долга и др. Определенную роль в гражданском праве этих стран, в частности в регулировании права собственности на недвижимость, играют мусульманские нормы о режиме вакуфного имущества. Подобное положение сложилось и в некоторых других отраслях, в частности в уголовном праве Марокко и Северной Нигерии [211, с. 78] Отметим также, что уголовный кодекс Афганистана 1976 г. также предусматривает возможность наказания по мусульманскому праву за совершение таких преступлений, как убийство, разбой, употребление спиртных напитков, кража, прелюбодеяние и т.п.

В целом афера действия мусульманского права в данной грунте стран достаточно ограниченна. В некоторых из них (Сирия, Ирак) наблюдается определенная демократизация мусульманско-правовых положений семейного законодательства. Вместе с тем в ряде случаев обнаруживается и обратная тенденция. В частности, обращает на себя внимание усиление позиций мусульманского права в правовой системе Мавритании, где в 1980 г. был создан специальный мусульманский суд, который уже не раз применял мусульманскую меру наказания — ампутацию руки за кражу. Во всех странах данной группы (за исключением Египта, Афганистана и Алжира) действуют мусульманские суды, применяющие многие нормы мусульманского процессуального права при рассмотрении споров, связанных с отношениями личного статуса (в Египте такие нормы применяются общегражданскими судами). Нормы мусульманского права о наследовании, завещании, вакфах, опеке, попечительстве и ограничении дееспособности в большинстве из них распространяются на всех граждан, в том числе и немусульман.

Особую группу составляют правовые системы тех африканских (Танзания, Мали, Чад) и азиатских (Индия, Филиппины) стран, где мусульманское право продолжает регулировать отношения личного статуса среди мусульман, а также правовое положение вакфов, сбора и расходования заката. Иногда нормы фикха оказывают влияние и на принимаемое в этих странах законодательство. Так, в Танзании семейный кодекс 1971 г. закрепил отдельные нормы мусульманского права. Правда, он не действует на Занзибаре, где проживает основная часть мусульман страны, которые продолжают применять положения мусульманского права в его традиционной форме доктрины как в семейном, так и (частично) в гражданском праве. В этих странах, как правило, действуют мусульманские суды (в 1982 г они, например, были официально признаны на Филиппинах).

Наконец, особое положение занимают правовые системы Туниса и НДРЙ. Их брачно-семейное законодательство испытывает определенное влияние мусульманского права, однако отказывается от ряда его основополагающих институтов например, в Тунисе законодательно запрещена полигамия, а семейный кодекс НДРИ 1974 г, хотя и закрепил отдельные положения шариата, по существу, наделил женщину равными правами с мужчиной в семейных отношениях. В обеих странах ликвидированы мусульманские суды. Можно поэтому сделать вывод, что по сравнению с другими рассматриваемыми странами сфера действия мусульманского права здесь наименее значительна (если не считать Турции, законодательство которой, как уже отмечалось, вообще не закрепляет норм шариата).

В связи с закреплением в законодательстве исламских стран положений шариата естественно поставить вопрос о значении такой трансформации для самого мусульманского права и его роли в правовых системах этих стран. Иными словами, в каком смысле можно назвать «мусульманским правом» такие нормативные акты, как понимать конституционную формулу о том, что мусульманское право является основным источником законодательства?

При ответе на этот вопрос следует, как нам представляется, учитывать несколько сторон (поставленной проблемы. Прежде всего, ретроспективно прослеживая эволюцию мусульманского права, надо констатировать важные отличия его классических норм от тех положений, которые принимаются современным законодательством. Было бы неточным оказать, что мусульманское право в новых условиях продолжает лишь в несколько измененной форме действовать в качестве самостоятельного правового феномена. Существенные изменения коснулись не только формы соответствующих его положений, что прежде всего бросается в глаза, но и их социального назначения и, хотя и в меньшей степени, конкретно нормативного содержания.

Нельзя поэтому сводить проблему лишь к изменению формы мусульманского права. В основе такой трансформации лежат прежде всего принципиальные изменения классово-волевого содержания, роли мусульманского права в современных правовых системах. Главное состоит в том, что теперь речь не идет о действии целостной самостоятельной системы мусульманского права параллельно (наряду) с действующими в этих странах национальными системами права или, тем более, о сведении этих последних к мусульманскому праву. Закрепленные в современном законодательстве отдельные нормы мусульманского права, по существу, во многом утратили свою прежнюю специфику, характерные юридические особенности фикха. Лишь право личного статуса продолжает сохранять относительно большую самостоятельность, занимая особое место в правовой системе в

целом[1]. Однако и этот относительно обособленный комплекс правовых норм под влиянием современного законодательства перестраивается в своих принципах, все более подчиняясь общим закономерностям развития, функционирования, социального назначения всей правовой системы, в целом не ориентирующейся на мусульманскую правовую форму.

Все это дает основание для вывода о том, что мусульманское право постепенно теряет самостоятельное значение на уровне системы права в целом. Однако мусульманско-правовая доктрина нередко все же продолжает выступать в качестве формы права, что подтверждается и законодательством рассматриваемых стран. Так, семейное законодательство АРЕ и САР предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы», а согласно ливийским законам в этом случае действуют выводы маликитского толка. Отметим, что в подобном смысле можно толковать ст. 2 конституции САР. Термин фикх (мусульманское право) употребляется в ней прежде всего в значении «мусульманско-правовая доктрина», а формула «мусульманское право является основным источником законодательства», по существу, означает конституционное признание мусульманско-правовой доктрины в качестве основной формы права.

В большинстве случаев, однако, мусульманско-правовая доктрина не имеет значения самостоятельной формы права. Действительно, если положения фикха закреплены в статьях действующего законодательства, то формой права здесь выступает нормативно-правовой акт государственной власти. Это, естественно, не означает, что можно вообще игнорировать влияние мусульманского права в качестве важного неформального фактора правообразования. Ведь подход к проблеме с точки зрения формы выражения правовых норм учитывает лишь ее внешнюю сторону, оставляя в стороне вопрос о содержании воспринявшего нормы мусульманского права акта, об отражении им реальных общественных отношений, иными словами — о факторах, предопределяющих содержание нормативных предписаний.

Право находится в тесном взаимодействии, взаимовлиянии со многими общественными явлениями. Общественной силой, формирующей право, следует признать совокупность социальных (экономических, политических, идеологических, социально-психологических) отношений, обусловливающих сущность и содержание правовых норм (источник права в прямом смысле), непосредственно создаваемых или санкционируемых государственной властью (источник права в формальном смысле) (ср. (217, с. 572—573]). Среди факторов, не связанных непосредственно с экономикой и оказывающих заметное влияние на формирование и развитие права любого исторического типа, важное значение имеет преемственность (см. об этом [1134; 311; 312]). В условиях рассматриваемых стран к числу элементов прежней правовой надстройки, с которыми их правовые системы сохраняют известную «нить преемственности», должно быть отнесено и мусульманское право, занимавшее на протяжении многих веков главенствующие правовые позиции в этом районе мира и выполняющее в новых исторических условиях весьма специфическую, особую роль в формировании юридических норм. При этом характерное для преемственности в праве вообще соотношение моментов разрушения старого и его частичного восприятия применительно к мусульманскому праву имеет свои особенности: преемственность здесь охватывает восприятие не только и не столько элементов формы, сколько момента содержания, некоторых принципов правового регулирования — например, в области семейного права.

Глубокое влияние на право любой страны оказывает правовая культур а, уровень правосознания, правовая идеология и психология. Правовые мотивы, взгляды, идеи могут являться непосредственным идеологическим и психологическим источником формирования юридических норм [218, с. 347]. Мусульманское право в этом отношении играет особую роль. При этом имеется в виду мусульманское право в широкой трактовке, т. е. взятое не только в нормативном аспекте, но и в качестве важного политического, идеологического и психологического фактора, элемента социально-нормативной культуры. Следует подчеркнуть, что специфика формы и иные особенности наложили глубокий отпечаток на психологический механизм действия мусульманского права: его нормы в глазах широких масс нередко, особенно в сфере личного статуса, выступали и выступают в виде единых правил поведения — одновременно и юридических, и моральных, и религиозных. B литературе правильно отмечается, что фактическое соотношение между формами права имеет большое значение для господствующих представлений о том, что следует считать собственна правом [326, с. 115]. Не случайно поэтому, что если в странах англосаксонской правовой системы право в массовом сознании ассоциируется прежде всего с правом в субъективном смысле [656, 197.1, № 10, с. 131, правами и свободами, которые могут быть защищены судом, а для представителя континентальной правовой системы оно во многом созвучно понятию «закон», то мусульманское право воспринимается прежде всего как универсальное религиозно-нравственно-правовое учение, указатель оценки любого поступка, а в формальном смысле — как мнение основателей крупных правовых школ и их приверженцев, многие сотни «правовых книг», в которых доктринально изложены основные юридические принципы и решения конкретных дел.

Мусульманская правовая форма неразрывно связана с религией, оказывающей до сих пор громадное воздействие на народные массы. Из всех современных мировых религий ислам, пожалуй, наиболее тесно соприкасается с политикой, государством и правом. Связующим звеном здесь и выступает мусульманское право. При этом оно оказывает воздействие на современное

правовое развитие стран Востока прежде всего через правовую идеологию и психологию. Можно сказать, что сфера действия мусульманского права как идеологического фактора оказывается значительно шире, нежели рамки применения его конкретных нормативных предписаний. Иными словами, нормативистский подход к мусульманскому праву, изучение его лишь как совокупности норм, порождающих конкретные права и обязанности, в действительности оказывается недостаточным для понимания того места, которое .мусульманское право занимает в современных правовых системах и во всей правовой надстройке рассматриваемых стран. Этому в немалой степени способствует то обстоятельство, что мусульманское право, как уже отмечалось, состоит как бы из двух слоев: решений по конкретным делам и общих норм-принципов.

Многие современные исследователи утверждают, что не конкретные правила поведения, а именно нормы-принципы являются фундаментальной и самой стабильной частью мусульманского права, пригодной для всех времен и народов, гарантирующей его соответствие потребностям социального прогресса (см., например, [468, с. 48—49]). Чаще всего ссылаются на такие принципы, как «возможность изменения норм с изменением времени, места и условий», «норма в своем существовании и исчезновении следует судьбе своего основания», «все, что дозволено, может быть ограничено законодателем», «нужда не знает запретов» и др. С этих позиций обосновывается необходимость ограничения полигамии и исключительного права на развод по мусульманскому праву, национализации природных богатств, ограничения собственности и др. В своем логически завершенном виде эта теория подходит к признанию «действительной» и соответствующей мусульманскому праву любой нормы и даже целой правовой отрасли, если они следуют этим абстрактным принципам. Например, согласно такому взгляду, мусульманское уголовное право предоставляет законодателю полную свободу в выборе меры наказания за любое преступление, исключая лишь несколько видов деяний, в отношении которых Кораном предусмотрены неизменные меры наказания. Поэтому практически все современные уголовные законы, поскольку они не затрагивают этих поступков, объявляются соответствующими мусульманскому праву. «Следует избегать предположения о противоречиях между общими (принципами позитивного и мусульманского права», — утверждает египетский правовед Шафик Шихата [491, с. 136—137].

Вся правотворческая деятельность современного государства оценивается с позиции этих принципов. В этом, на наш взгляд, скрытый смысл того положения, что конституции ряда стран закрепляют в качестве основного источника законодательства именно принципы мусульманского права, а не его конкретные нормы.

Подобный подход к оценке места мусульманского права в правовых системах рассматриваемых стран весьма характерен для современной эволюции мусульманско-правовой идеологии. Он отражает необратимый процесс сужения сферы действия позитивного мусульманского права и почти повсеместный разрыв реальных общественных отношений с конкретными юридическими предписаниями шариата[2]. В этих условиях основная ставка делается не на защиту конкретно нормативного содержания мусульманского права, а на пропаганду прежде всего «всепригодности» его общих идей — принципов. Однако, если отдельные принципы мусульманского права и соответствуют потребностям социального прогресса, то лишь потому, что они отражают некоторые тенденции развития права вообще и одинаково пригодны для различных правовых систем и общественных условий именно в силу своего самого общего характера.

Естественно поэтому, что конкретно историческая роль мусульманского права определяется в первую очередь характером господствующих в той или иной стране классовых сил. Оно несет на себе отпечаток феодальной правовой формы с ее неопределенностью и запутанностью, что обусловливает плюрализм и противоречивость содержания как системы в целом, так и многих отдельно взятых норм. Поэтому существуют объективные основания для акцента как на (пережиточных, так и на относительно прогрессивных элементах мусульманского права.

Такой довольно широкий диапазон, «эластичность», мусульманского права дает ему имманентную возможность служить интересам самых различных, подчас противоположные политических течений. Так, в последнее десятилетие мусульманско-правовая доктрина в ряде стран Востока по-иному стала рассматривать перспективы развития мусульманского права и оценивать в сравнении с ним существующие здесь правовые системы. В частности, эта теория уже не придает самодовлеющего значения отмеченным выше общим принципам мусульманского права. Наоборот, истинно мусульманским стало признаваться государство, которое в своем правотворчестве ориентируется не столько на эти принципы, сколько на конкретные предписания шариата. Не случайно в ряде стран был взят курс на возрождение конкретных норм мусульманского права и их закрепление в действующем законодательстве. Так, в Иране, Пакистане, Ливии, ЙАР, Судане и некоторых других странах сфера его действия теперь охватывает не только «личный статус», но и, как будет показано, уголовное право и процесс, отдельные виды финансово-экономических отношений и даже институты государственного права. Подобная практика развития правовых систем ряда рассматриваемых стран в последние годы вносит известные коррективы и в структуру действующего здесь мусульманского права, отдельные нормы и институты которого, ранее вытесненные законодательством, заимствующим буржуазные правовые модели, вновь возрождаются и начинают применяться на практике.

-------------------------

[1] Особая самостоятельность права личного статуса наглядно проявляется, например, в том, что отношения по наследованию и завещанию, которые обычно регулируются нормами гражданского права, в большинстве рассматриваемых стран не подпадают под действие гражданских кодексов. Специфика этих институтов сближает их с семейным правом, с которым они составляют своего рода комплексную отрасль со своими особенностями в форме, источниках и методах правового регулирования.

[2] Показателен в этом отношении тезис, отстаиваемый Субхи Махмасаниг «Мусульманское право следует изучать, исходя из содержания его книг, источников и корней, давших ему жизнь, а не наблюдая поведение мусульман» [468, с. 166].

Ваш комментарий о книге
Обратно в раздел Право и Юриспруденция