Венгеров А. Теория государства и права

ОГЛАВЛЕНИЕ

Глава одиннадцатая. СУЩНОСТЬ И СОДЕРЖАНИЕ, ПОНЯТИЕ И ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА

Сущность права. Общесоциальное и классовое в праве. Право как динамическая система. Содержание права. Право – мера (масштаб) поведения личности. Объективное и субъективное в праве. Понятие права. Право как система правил поведения. Право как мера свободы личности. Определение права. Право и мораль. Право и религия. Право и обычаи. Право и социально-экономический строй. Творческая роль права. Право и социальная структура общества. Право и национальная структура общества. Обзор теорий права.
Итак, основное назначение права заключается в том, чтобы быть мощным социально-нормативным регулятором, определителем возможною и обязательного поведения индивидов и их коллективных образований. Причем обязательность права, в отличие от всех других социальных регуляторов, обеспечивается возможностью государственного принуждения, правовые положения становятся для всех тех, к кому относятся, общеобязательным правилом (нормой) поведения.
Эти основные характеристики права и составляют сущность права, его устойчивое ядро, какими бы ни были эти правила у тех или иных народов, в те или иные времена.
Как известно, под сущностью в философии понимается то, что составляет суть явления, процесса, вещи, совокупность устойчивых, постоянных характеристик, определяющих свойства этих объектов. И поскольку действительно правовой регулятор имел разное содержание, принимал разные формы на протяжении тысячелетий, обеспечивался у разных народов разными социальными механизмами, становится теоретически и практически важным выделить самое основное ядро такого социального института, как право.
Зная сущность права, можно всегда в практической деятельности определять те или иные регулятивные системы как правовые и обеспечивать их соответствующими свойствами и, наоборот, не требовать правовых характеристик от регуляторов, имеющих совершенно иное происхождение, назначение, содержание.
Так, правовое правило (норма) должно быть обеспечено возможностью государственного принуждения, должно иметь своих адресатов и т.п. Напротив, нормы, влияющие на творческую сферу человеческой деятельности, на интимные отношения не должны опираться на возможность государственного принуждения. Неразумно, например, предписывать под угрозой государственного наказания совершить научное открытие такого-то содержания, к такому-то сроку. (Увы, такое планирование имело место в некоторые одиозные периоды жизни социалистического общества сталинского типа, итак называемых «шарашках», где собирали для научной деятельности ученых, находящихся в заключении.) Неразумно вводить запреты на «любовь». (Увы, и это знало законодательство социалистического общества – запрет на браки с иностранцами.) Но всех этих случаях имело место, наряду с другими причинами, и непонимание сущности нрава.
Кроме этой, исключительно важной практической причины знать и понимать основные характеристики права, т.е. его сущность, имеется и глубокая теоретическая причина. Действительно, можно ли вообще под одну крышу права собрать всю экзотику регулятивных систем, характеризуемых правилами поведения, поддерживаемых, обеспеченных возможностью государственного Принуждения? Вроде бы риторический вопрос? Но нет, все обстоит намного сложнее. Действительно, что общего между ветхозаветным требованием «не убий», «не укради» и испытанием божьим судом, клятвами, характерными для судебных процессов в раннем средневековье? Что общего между правилами, регулирующими отношения собственности, купли-продажи и «кровной местью», поединком, результат которого и признавался решением спора, которое утверждал королевский суд, опять же в известные времена и у определенных народов. А изощренное регулирование рынка ценных бумаг, банкротств, интеллектуальной собственности в XX веке и скрупулезное денежное возмещение вреда в 600 г. по уложению Этельберта, когда определенный размер возмещения полагался за сломанный ноготь, руку, ногу, мизинец и т.д. и т.п.? Право ли все это?
Но если удается выделить во всех этих ситуациях некоторые правила, устанавливающие рамки, границы того или иного поведения, если удается увидеть за всеми этими процедурами грозный лик государственности, если смысл этих процедур оказывается связан с общесоциальными или классовыми интересами, то – да, мы имеем дело с правом, во всем его многообразии социально-регулятивной роли.
Проблема сущности права имеет несколько теоретических аспектов. Один из них – гносеологический (познавательный) заключается в философской проблеме познания сущего. Дает ли нам эмпирический подход к явлению, процессу, вещи, в данном случае праву, достаточное знание изучаемого объекта? Или этот подход необходимо должен быть дополнен логическим знанием, формулирующим понятия, категории, объясняющим причины тех или иных явлений?
Со времен Платона ответ сводится к признанию приоритета логического, понятийного знания.
Действительно, достаточно ли, например, знания текста той или иной статьи законодательного акта или необходимо выявить правовую норму, которая выражена в этой статье, понимать ее социальное назначение, социальные и даже исторические причины появления и т.д.? Ответ очевиден – только логический подход позволит практически правильно, справедливо, а в необходимых случаях и гуманно применить эту норму. Например, позволит суду вынести обоснованный, справедливый приговор или обоснованное, справедливое решение.
Второй аспект проблемы сущности права заключается в попытке выделить уже в самой сущности главный, основополагающий, определяющий компонент. Каков он – нормативность, обязательность, принудительность или что-нибудь иное?
Марксистская концепция права выделяла классово-волевой компонент. В знаменитой формуле из «Манифеста Коммунистической партии» авторы, обращаясь к классовым противникам утверждают: «Ваши идеи сами являются продуктом буржуазных производственных отношений и буржуазных отношений собственности, точно так же, как ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса»*.

*Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 4. С. 443.

Классово-волевое понимание буржуазного права, высказанное в этой формуле, было затем распространено и на понимание вообще сущности права. Классовые интересы, определяемые материальными условиями жизни соответствующего класса (отчего этот подход и обозначался как материалистический), выражались через волю господствующего класса в виде законов (воля, возведенная в закон!) – вот что объявлялось сущностью права, разграничивало со всеми другими пониманиями сущности права – ненаучными, буржуазными, реакционными, идеалистическими и т.п. по терминологии все той же марксистско-ленинской теории государства и права.
Но у этого подхода к сущности права сразу же возникают большие трудности. Прежде всего, о какой воле в данном случае идет речь? Воля в психологическом смысле – это способность к выбору деятельности и внутренним усилиям, необходимым для ее осуществления. Это – принятие решений, борьба мотивов (акт выбора и его реализация). Это – умение перевести свою деятельность, психологическую установку из состояния «я хочу» в состояние «надо, я должен».
Воля в социологическом смысле – это веление (воление), желание, превращенное в повеление, т.е. перевод состояния из «так надо» в – «я так хочу». В этом смысле воля является компонентом власти, под которой понимается способность оказывать определяющее воздействие на деятельность, поведение людей с помощью каких-либо средств – авторитета, насилия и т.д.
Затруднения у волевой теории права, весьма активно развиваемой еще Гегелем и фактически в своей материалистической интерпретации, оказавшейся в основе приведенного понимания сущности права в «Манифесте Коммунистической партии», действительно проистекают из неоднозначности понятия воля и неопределенности с конкретными механизмами «возведения ее в закон».
Эта теория подверглась справедливой критике уже в дореволюционной юридической литературе, в частности Л. Петражицким. А на практике и 30–50-е годы она легла в основу и чудовищного произвола, и геноцида, и террора, и других негативных явлений, характерных для правовой системы социализма сталинского типа. Сталин и его окружение полагали, что они формируют и выражают волю господствующего класса, превращая ее и свое веление, повеление и закрепляя его в законах об упрощенном уголовном судопроизводстве (34-37-е годы), закрепощении под страхом уголовной ответственности работников на предприятиях, крестьян в колхозах (40-е годы) и т.п.
Характерно, что юридическая наука в этот период, приняв как догму классово-волевой подход к сущности права, занята была конструированием искусственных механизмов выявления воли господствующего класса, в последствии всего народа, преобразованием этой воли в правовые предложения (законопроекты), одобрением того или иного правового наполнения «воли» наконец, ее возведением в закон.
Словом, отечественная юридическая наука на предыдущем этапе, некритически восприняв волевую теорию, не различая волю как способ выбора того или иного решения и волю – как веление, повеление, обосновывала фактически допустимость и произвольных, субъективных правовых актов, попытки выдать эти акты за волю народа, класса, социальной группы. Воистину ничто теоретическое в правовой сфере не бывает безразлично к социальному, к практической политике, к конкретной жизнедеятельности общества!
То же – и с классовым компонентом права, как главным, приоритетным среди характеристик сущности права. Разумеется, в определенные исторические периоды у различных народов право являлось и основой, и формой господства того или иного класса, социальной группы, элиты, хунты, отдельного лица, даже тирана. Отдельные правовые нормативные акты выражали и закрепляли имущественные интересы классов, групп, организационно-хозяйственных образований – трестов, концернов, фирм, акционерных обществ, банков и т.п. Классовые начала были присущи праву, подобная ситуация существует и ныне.
И все же не классовые характеристики отдельных нормативных актов, правовых учреждений определяют сущность права. И происхождение этого социального института, и его качества как регулятивной, первоначально организационно-трудовой системы, его встроенность в само существование человеческой цивилизации, обеспечение стабильности, устойчивости, упорядоченности общества, смягчение агрессивности, нахождение и закрепление компромиссов вместо взаимоуничтожения, определение справедливости, гуманности – вот главные общесоциальные начала права. На этой основе формируется и понимание социальной ценности права.
Но – подчеркну еще раз – за правом остается и возможность принуждения, причем наиболее мощного, государственного, насильственное обеспечение исполнимости правовых правил поведения, требований, предписаний.
И еще один аспект сущности права. Не во все времена и не во всех обществах ученые юристы соглашались с нормативной природой права, другими, указанными выше сущностными характеристиками права.
О классово-волевой природе права речь уже шла. Но, кроме этого подхода, можно выделить и такие, которые разводят право и закон, и понимают право то как справедливость, то как разумное распределение интересов, то как особое психологическое переживание, психологическое отношение, то как саму упорядоченность общественных отношений, то как конкретные судебные решения споров, то как сознательно творимое устройство общественной жизни, то, наконец, как нечто стихийное, развивающееся независимо от воли и общественного сознания регулятивное явление.
Разумно будет рассмотреть и обсудить все эти концепции в заключительном разделе данной темы. Здесь же надо подчеркнуть, что, размышляя о сущности права, необходимо иметь и виду ее динамические свойства, учитывать, что право – это динамическая, развивающаяся система, что ее свойства подвержены изменениям в процессе развития человеческого общества, точно так же как изменяется культура, язык.
Это значит, что право прошло большой путь от социальной критики, общих пожеланий и обещаний мира, благоденствия, которые содержались в самых первых законах царей раннеклассовых обществ, через изощренную конкретику первых кодексов (например, за кражу черной коровы с белым пятном на лбу – то-то), затем уже через переходы к неким логическим обобщениям – «за кражу крупного скота – то-то», затем – «за кражу чужого имущества», затем – к разветвленным и все более интегрирующимся в единое правовое пространство современным правовым системам. И в этом тысячелетнем процессе немало было такого, что иногда позволяло переходить от сущностей одного порядка, к сущностям другого порядка, углублять или, наоборот, вульгаризировать взгляды на право, на его основные характеристики.
Например, блестящее римское право, детально в древности разработанное римскими юристами и служившее основой отношений римлян между собой, с иностранцами и т.д., было вульгаризировано в V-Х веках европейской истории в результате смешения с обычным правом древних германцев
и вновь возродилось во всем своем многоцветий в новое время, в XVIII-XIX веках в Европе.
Или примитивизированное понимание сущности социалистического права как классового инструмента для строительства коммунистического общества и подавления классовых противников, «врагов народа», постепенно было заменено в конце XX века представлениями о сущности права как некой нравственной ценности, как о справедливости, как о естественном явлении в отличие от законов, «даруемых» обществу государством.
Иными словами, динамизм права приводит к его большому социально-регулятивному многообразию и многовариантности, изменению его роли и места в различных обществах и, соответственно, к различным подходам к познанию и определению его сущности. Это надо иметь в виду и, естественно, не догматизировать различные подходы к сущности права. Вместе с тем нельзя допускать и расплывчатость, аморфность в понимании сущностных характеристик права, так как тогда неизбежны различные теоретические и практические беды. Право, как и государство, имеет четко определенное социальное назначение.
Теперь о содержании права. Следует различать конкретно историческое содержание права и логическое содержание права – то самое главное, самое общее, что можно выделить в правовом регуляторе и что содержательно, качественно отличает его других регуляторов.
Конкретно-историческое содержание права действительно является бесконечно разнообразным, обслуживает разные общества в их тысячелетнем развитии. Марксистская теория попыталась выделить в этом многообразии то содержание, которое было ориентировано на обеспечение определенных социально-экономических формаций, она попыталась создать типологию права, различая рабовладельческое, феодальное, буржуазное, социалистическое право. В основу были положены правовые отношения, формирующиеся вокруг собственности, так называемых производственных отношений, и на этой базе появилось понятие тина права.
Однако эта типология, как и вообще весь формационный подход к государственности по критерию экономического строя, не выдерживает критики с позиций современных теоретических знаний.
Кроме того, применительно к конкретно-историческому содержанию права следует заметить, что это в общем-то предмет истории права, увлекательный и многокрасочный. Он шел и идет в параллель с развитием культуры, государственности и, разумеется, только на его материалах можно определять логическое содержание права – а это уже предмет теории права.
Размышляя о логическом содержании права, можно утверждать, что как бы по смыслу ни разнились правила поведения (нормы), в каких бы областях они ни действовали, речь идет об одном – о применении равного масштаба (меры) к неравным людям.
Содержание права – это действительно равный масштаб (мера) поведения, который устанавливает право. Праву, например, абсолютно безразлично семейное, имущественное положение конкретного работника, когда оно закрепляет за определенной группой одинаковую заработную плату одинаковую пенсию. Формальное равенство перед правом – вот что содержит каждая применяемая норма. А если норма содержит какие-то привилегии или, льготы для той или иной категории работников, то они опять же являются равными для тех, кто обозначен как адресат этой нормы (многодетные матери, инвалиды, женщины и т.п.).
Масштаб, мера поведения, как правило, бывают социально детерминированы, определяются потребностями жизни общества. В средние века, например, необходимость смягчить кровную месть, поединки как способ решения споров, т.е. по существу обеспечить нормальное, стабильное существование, устранить бесконечные  кровавые распри, привели постепенно к денежному возмещению ущерба, увечий, и других обид. Эта потребность обусловила в V-Х веках в Европе письменную фиксацию размеров денежного возмещения, что создавало справедливую основу для решения споров. Подобная практика повлекла за собой становление королевских судов с допросом свидетелей, исследованием доказательств, привела к новой роли короля как последней инстанции в решении споров, усилила королевскую власть.
Такое содержание права обеспечивало интересы общества – устанавливался порядок, стабильность. Одновременно право работало на укрепление, развитие государственности.
Но не всегда содержание права бывает социально детерминировано, объективно. Во многих случаях содержание права определяется субъективно, под влиянием сиюминутных интересов, произвола, а иногда это касается и процессов так называемой криминализации права. Те или иные отношения регулируются нормами, устанавливающими имущественную ответственность, например, возмещение убытков, причиняемых кредитору, заимодателю неисправным должником. Здесь действуют такие санкции, как принудительное взыскание имущества лица, которое своевременно не возвращает долг, взыскание процентов и т.п. Но в отдельных обществах, где такие невозвраты получают широкое распространение, могут вводиться и уголовные, карательные меры за невозврат долга. Подобные действия (бездействия) рассматриваются как кража. В некоторых странах Африки, на этапе их становления как раннеклассовых государств, зафиксированы такие переходы к криминализации права, осуществляемые по произвольным решениям короля.
Но могут быть и обратные ситуации, когда происходит декриминализация ответственности. Так, первоначально в США за недобросовестную рекламу, обеспечивающую недобросовестную конкуренцию, обман граждан, во многих штатах предусматривалась уголовная ответственность рекламодателя. Но поскольку такие меры причиняли большой социальный вред торговцам, промышленникам, многие из которых оказывались в тюрьме, постепенно уголовная ответственность за недобросовестную рекламу была заменена имущественной, гражданско-правовой ответственностью.
Рассматривая теоретически содержание права как применение равного масштаба к неравным людям, следует учитывать и обратную ситуацию, когда происходит применение неравного масштаба к равным людям. Тогда речь идет о различных льготах, привилегиях (бытовых, медицинских, жилищных и т.п.). Такое содержание права может быть обоснованным, и привилегии могут иметь законный, установленный характер (например, некоторые льготы, устанавливаемые для рабочих на тяжелых работах). Но могут быть такие привилегии и незаконными – тогда имеет место произвол, захват чиновниками социального медицинского обслуживания, дач, жилья и т.п.
Наконец, теоретически могут возникнуть ситуации, когда неравный масштаб применяется к неравным людям, т.е. исчезает одинаковый масштаб и его адресат – равные люди. В этой ситуации исчезает право. Наступает то, что в коммунистической утопии определялось как «отмирание» права, распределение идет по потребности. Попытки реализовать этот принцип в сельскохозяйственных коммунах 20-х годов (в трудовой деятельности, распределении по потребности) привели к краху этого направления коллективного хозяйствования.
Содержание права может быть четко определено по принципу «запрещено все, что не разрешено». Такое содержание характерно для норм, действующих в сфере управления, определяет отношения «власти-подчинения», присущие административному праву.
Иной принцип «разрешено все, что не запрещено», действует в имущественной сфере, обусловливая автономию, самостоятельность договаривающихся сторон. Однако в XX веке стали развиваться правовые нормы и учрежденческая практика вмешательства в автономию субъектов имущественных отношений. Устанавливаются определенные ограничения, вводятся типовые или примерные договоры, под контроль государства берется определенная продукция (она изымается из оборота под предлогом секретности, на определенные виды деятельности надо брать лицензии и т.п.).
Замечу, что бездумное, некритическое перенесение принципа «разрешено все, что не запрещено», в административную, управленческую сферы, в отношения федерации и ее субъектов могут приводить к катастрофическим последствиям. Так, в бывшем Советском Союзе в 90-е годы в науке, публицистике широко рекламировался принцип «разрешено все, что не запрещено», – он выдавался за последнее достижение демократии. Под «шумок» ненаучной, невежественной апологетики этого принципа, некоторые субъекты федерации перестали вносить деньги в общесоюзный бюджет, создав социально-критические ситуации для финансирования науки, армии из бюджетной сферы и т.п. Чем это кончилось, теперь хорошо известно – распад федеративного государства СССР еще не самое большое зло. Последовали гражданские войны, обнищание народа и т.п. И теперь этносы многих государств лихорадочно, с большими социальными потерями ищут выход из сложившегося положения.
Итогом определения многообразного содержания права на теоретическом уровне являются его понимание как объективного и субъективного в праве. Объективного тогда, когда это содержание детерминировано социально-экономическими, политическими и иными потребностями. И субъективного тогда, когда это содержание не является обоснованным, а, наоборот, произвольно, опровергается всей социальной практикой.
Рассмотренные выше сущностные и содержательные характеристики права, вытекающие из понимания права как социально-нормативного регулятора, обладающего рядом черт и особенностей, позволяют сформулировать и понятие права.
Это понятие формируется на основе понимания права в тех или иных обществах, на тех или иных этапах их развития. Ведь само право – динамическая система, которая знает разные конкретно-исторические «одежды», разные способы выражения, обеспечения. Поэтому-то диапазон понимания и понятий права в научных трудах, учебниках является весьма широким, Многие ученые именно здесь столбят свое научное присутствие, участие.
При этом в теории права отчетливо формулируются два основных подхода к понятию права. Первый – право понимается попросту как система правил поведения, как corpiuris (разумеется, обладающих теми характеристиками, о которых шла речь выше). Это так называемое узкое, монистическое понимание права. Второй – право понимается как мера свободы личности, опять же с учетом проблем связанных со свободой воли, свободой выбора, соотношения свобод и интересов разных индивидов и т.д. Это так называемое плюралистическое, широкое понимание права.
Монистическое понимание формирует понятие права как объективно обусловленной регулятивной системы, воздействующей на общественные отношения совокупностью норм (правил поведения). Но правила эти в целом – не произвольны, не субъективны, а определяются глубинными потребностями и условиями жизни общества. Они – эти правила – системны и обеспечивают стабильность, устойчивость, упорядоченность общественных отношений.
Эти правила выражают и защищают интересы тех или иных классов, социальных групп, всего общества. Они устанавливаются или закрепляются государством и обеспечиваются возможностью государственного принуждения.
Только при монистическом правопонимании, учитывающем новые знания о происхождении и назначении права, удается выделить из многообразных форм права соответствующее ядро, костяк права, которые формируют понятие, содержащее нормативно-регулятивные и иные, указанные выше характеристики права.
Понятие вообще как одна из логических форм мышления дает наиболее глубокие, закрепленные в знаниях, представления об объектах внешнего мира. Понятие схватывает постоянное, определенное, однозначное по языковому выражению, всеобще признанное в явлениях, процессах, вещах.
Ту же позитивную роль играет и понятие права. Оно имеет практическую полезность, так как разделяет содержание мышления и сам предмет понятия. При этом выделяется объем понятия, т.е. совокупность тех объектов, которые охватываются данным понятием, и содержания понятия – совокупность признаков, характеристик, относящихся к праву и объединяемых в понятии права.
Монистическое понимание права получает свое закрепление и в определении (дефиниции) права.
Но что это вообще значит определить право, дать определение права? Это значит, во-первых, дать такое понятие права, которое по содержанию и объему отграничивает его от других понятий.
Во-вторых, определить право – это значит отграничить право от иных смежных социальных регуляторов, включить в определение права сущностные признаки, т.е. признаки, без которых не может быть такого явления, как право. Но вместе с тем это не означает, что в определении надо перечислять все признаки, присущие праву. Перечислять надо только те, которые необходимы и достаточны для отграничения права как целостного социального института от иных схожих социальных институтов, например от морали.
Словом, при определении права возникает двуединая задача: на понятийном уровне выработать соответствующее понятие и на уровне реального функционирования права, используя это понятие, отграничивать действие и развитие права от других социальных институтов.
Современный уровень теории права позволяет определить право как имеющую большую социальную ценность регулятивную систему, которая с помощью формально установленных или закрепленных норм (правил поведения), выраженных в нормативных актах, судебных прецедентах, других формах и обеспеченных возможностью государственного принуждения, воздействует на общественные отношения с целью их упорядочения, стабилизации либо социально необходимого развития.
Монистическое понимание права имеет длительную историю. Под названием нормативистской теории это понимание то признавалось, то подвергалось критике, но тем не менее пронесло через века самое основное – подход к праву как целостному социальному институту, имеющему нормативно-регулятивную социально полезную природу.
Разумеется, в рамках этого определения не всегда удавалось избежать определенных издержек, в частности гиперболизации классового подхода на предыдущем этапе теории государства и права. Право объявлялось инструментом, волей господствующего класса для достижения политических, экономических, социальных и иных целей. И этот подход был положен в основу его определения.
Вот как, например, еще в конце 30-х годов предложил определять право А. Вышинский.
«Право, – писал он, – совокупность правил поведения, установленных государственной властью как властью господствующего в обществе класса, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке при помощи государственного аппарата в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу.
А советское право осуществляет охрану, служит закреплению и развитию общественных отношений и порядков, выгодных и угодных трудящемуся народу, рабочим, крестьянам, трудящейся интеллигенции Советской страны»*.

*Вышинский А.Я. Вопросы теории государства и права. М., 1949. С. 4.

И это определение права ведь вошло на долгие годы в «арсенал» марксистско-ленинской теории государства и права.
Но при всех этих политических конъюнктурных издержках, при всей этой «классовой» и «принудительной» гиперболизации и вульгаризации, все же логически правильным остается в определении права тот подход, который выделяет его нормативно-регулятивное ядро, объективную обусловленность, взаимосвязь с материальными условиями жизни общества и позволяет формулировать определение права на этой основе.
Однако, подчеркну, монистический подход не единственное понимание и определение права, и в обзоре иных концепций права будет дан также и их краткий очерк и анализ.
Но действительно ли именно сформулированное выше определение является практически полезным, отграничивает право от других сходных явлений и процессов? Проверить подобное утверждение можно, только сопоставив право и мораль, право и религию, право и обычаи, право и некоторые другие институты, функционирующие в обществе. При этом становится также необходимым рассмотреть соотношение права и социально-экономического строя (экономики), ряд других характеристик права.
И если приступить к этому увлекательному и весьма полезному процессу, то вновь следует начать с морали, однако уже в другом ракурсе: прежде всего поставить вопрос так: можно ли сводить право к морали, наполнять право моральными началами? Как соотносятся прано и мораль на нормативном уровне?
Мораль это ведь тоже нормативный регулятор. Однако нормы права и нормы морали имеют существенные различия. Мораль (от лат. moralis – нравственный) – это область нравственностных ценностей, которые признаются индивидами, их коллективными объединениями, обществами.
Размеры и содержание этой сферы, как отмечается в этической литературе, меняются с течением времени и различны у разных народов и слоев населения (тут действует принцип множества морали и единства этики – науки о морали).
Мораль обеспечивает совместную жизнь людей, утверждая начала справедливости, гуманизма, терпимости и терпеливости, словом, всего того, что способствует социализации человеческого сосуществования.
Вместе с тем нормы морали складываются спонтанно, стихийно, синергетически, в отличие от норм права, которые в основном являются результатом институциализированной деятельности. Если нормы права – это результат самоорганизации и организации регулятивной системы, то мораль – это итог главным образом самоорганизации. Нормы морали имеют весьма динамичное, меняющееся содержание. Зло и добро, хорошее и плохое, стыд, совесть, долг, справедливость – эти и другие моральные категории наполняются конкретикой в зависимости от условий жизни, духовных и иных потребностей тех или иных социальных групп, профессий, обществ, причем на соответствующих этапах их развития.
Разумеется, есть более или менее очерченное ядро основных норм морали (общечеловеческих ценностей), которые закрепляются во всех религиозных системах, обеспечиваются тысячелетним авторитетом религиозных начал в жизни человечества, коллективным опытом.
Представления об абсолютной ценности человеческой жизни – одно из самых основных в моральной сфере. Не менее важным является и воспитанное тысячелетиями уважение к результатам чужого труда, к собственности, в том числе частной. Безопасность личности – это еще одно важнейшее моральное требование.
Мораль – также динамическая регулятивная система. Ее исторический путь лежит от эквивалентных начал: око за око, зуб за зуб (и более крупно – «кровная месть», «мне отмщение и аз воздам» и т.д.) до начал неэквивалентных – «ударят по правой щеке, подставь левую», т.е. до начал терпимости (толерантности, как определяют эти начала), прощения, покаяния, воздаяния за зло добром и т.д.
Поэтому различие между правом и моралью имеет глубокие причины и формы, и не сводится только к возможности обеспечивать действие права государственным принуждением, а мораль общественным мнением, осуждением. Поэтому также неверно сводить право к морали и определять, например, право как справедливость. Увы, такие определения и в настоящее время мы встречаем в работах представителей так называемой моральной или нравственной школы понимания права.
Какими бы благими намерениями эти представители ни руководствовались – усилить регулятивные начала права, избежать произвола, субъективизма при создании позитивных законов, способствовать общечеловеческой ценности права, критиковать позитивное право с позиций высших, моральных ценностей, разума и т.п. – сведение права к морали, объединение этих начал в определении права объективно ведет к большим социальным издержкам. И, прежде всего, из-за динамического содержания моральных начал.
Что справедливо и что несправедливо в тех или иных социальных координатах и кто это будет определять в конкретных случаях (а судьи кто?) – и это первый вопрос, на который не могут внятно ответить вот уже многие столетия представители моральной, естественно-правовой, этической школы права.
В практической деятельности (судебной, арбитражной) идеология моральной школы права не может быть реализована из-за аморфности, размытости моральных норм, больших споров о их содержании.
Словом, водораздел между правом и моралью, выраженный в определении права и определении морали, действительно существует, разделяет право и мораль по всему спектру этих двух важнейших регулятивных систем.
Вместе с тем, единая «родословная» права и морали (происхождение от мононорм первобытного общества, развитие хотя и в разных сферах жизнедеятельности, но с сохранением общих логических начал «если-то-иначе») приводит к потребности в некоторых конкретных ситуациях правового регулирования подкреплять, подпитывать действие права и мощным моральным воздействием, особенно оценкой тех или иных правовых решений с нравственных позиций. В этих случаях совпадение правовых и моральных оценок усиливает убедительность, восприимчивость этих правовых решений, а в целом «работает» на регулятивную, охранительную, воспитательную функцию права.
Опора на нравственные начала при подготовке законов, при решении имущественных споров, рассмотрении уголовных дел – непременное условие действия права. Устанавливается обязанность суда при вынесении решений учитывать конкретные специфические обстоятельства, содержащие различные моральные характеристики личности (например, раскаяние).
Относятся эти общие методологические положения об определении права и к различению права и религии. Однако и тут не все так просто.
«Светский» характер определения права, который был предложен выше – установление и закрепление государством правовых норм (правил), – казалось бы, четко различает регулятивные свойства права и религии. Но дело усложняет то обстоятельство, что на определенных этапах истории и в ряде стран право получало выражение именно в религиозных догмах.
Яркий пример переплетения права и религии заключается не только в сакрализации многих правовых правил и раннеклассовых обществах, но и в появлении на рубеже XI XIII веков такого феномена, как каноническое право. Более того, в XII веке в Европе вообще была предпринята кодификация канонического права, был создан Corpus Iuris Canonica. Семейно-брачные отношения, наследование, так называемая «десятина» (отчуждение в пользу церкви 1/10 от наследственной массы), иные правила имели религиозно-мирские формы в том смысле, что некоторые декреты вселенских соборов, декреталии пап регулировали вполне светские отношения, а иные – получали даже государственную поддержку.
Все же развитие каноническою права пошло в двух направлениях: светское начало все более уходило под «крышу» государства, а церковное право сосредоточивалось на регулирование тонких внутрицерковных отношений. Закрепление светского характера государства во многих конституциях, отделение церкви от государства, школы от церкви, иные положения – все в большей степени превращают общественные церковно-государственные отношения в объект регулирования светским правом. И предложенное выше определение права учитывает эту основную тенденцию. Иные тенденции, например, предложение некоторых религиозных деятелей в России превратить православие в единую государственную идеологию и на этой основе строить государственно-правовую систему, а в ряде других мусульманских стран усилить начала шариата, в том числе ввести своеобразные наказания, идущие из глубины веков и обычаев (удары палкой, отсечение руки у вора и т.п.), заслуживают, разумеется, обсуждения, но все же лежат в стороне от процесса, который в XX веке может быть обозначен как «этатизация» права.
Словом, определение права и определение религии позволяют провести между ними четкую грань и также свидетельствуют о правильной формулировке определения права.
Но, может быть, следует поставить знак равенства между определением права и определением обычая? Ведь обычай, по выражению поэта, «деспот меж людей». Обычай складывается спонтанно, стихийно, синергетически. Ему следуют потому, что «все поступают так», его признают, он закрепляет наиболее полезное поведение в быту, в решении споров, в других областях жизни.
В средние века (V-Х1 века в Европе) именно обычаи регулировали наследственные, семейно-брачные отношения, взаимозависимость людей, их безопасность, военные конфликты, территориальные споры, имущественные владения (наряду с таким своеобразным механизмом регулирования, как генеалогия) и т.д. И все же обычаи приобрели правовую характеристику лишь тогда, когда были, во-первых, записаны в разных сборниках-кодексах, причем эти сборники были стабильны, признаны, на них ссылались при решении споров, а, во-вторых, их исполнение начали обеспечивать церковные суды, королевские суды. Именно эти суды новый институт формирующейся европейской государственности в средние века – придавали обычаям правовой характер, превращали обычаи в одну из форм права правовой обычай. Государство – то или иное европейское королевство – с помощью специального государственного органа – королевского суда – признавало за обычаем общеобязательность, формальную определенность, возможность обеспечивать его государственным принуждением. Тем самым обычай превращался в правовой обычай, а совокупность этих правовых обычаев – в обычное право. В феодальной Франции, например, было известно до 300 систем местного обычного права (кутюмов). Это право постепенно заменяло денежными штрафами, иными имущественными возмещениями «кровную месть», поединки, снижало агрессивность, укрепляло стабильность. В этом своем качестве – правовом – обычай действительно подпадает под определение права, как, впрочем, и другие формы, в которых право находит свое выражение – нормативно-правовой акт, судебный прецедент, некоторые корпоративные нормы, доктрины (в ряде стран) и т.д. Эти формы выражения права дают нам возможность и знать, и ощущать действие права как социального института, в том числе и действие правового обычая. Но ведь так и должно быть, если предложенное определение права является верным.
В определении права заключены в «свернутом» виде многие характерные черты этого социального института. Развертывая, а подчас и гиперболизируя те или иные черты права, ученые-юристы, философы на протяжении веков создали различные школы права, в основе которых лежат различные понимания и определения права.
Традиционно в теории права выделяются следующие школы права: нормативистская, историческая, психологическая, социологическая, естественно-правовая и некоторые иные, менее крупные теоретико-правовые концепции. Следует подчеркнуть, что так же как с теоретическим осмыслением государства, во всех теоретических подходах к праву также можно выделить два взаимосвязанных блока теоретических построений: один объясняет происхождение права, второй ориентируется на уже развитое, устоявшееся, зрелое состояние права, как социального института, на сущность права.
Краткий обзор теорий происхождения права был дан выше, в главе о происхождении права. Теперь же следует рассмотреть основные теории о сущности и содержании права.
И, прежде всего, о той теории, которая упоминалась выше – о нормативистской теории.
Итак, в основе права как социально-регулятивной системы согласно этой теории лежит норма (правило поведения – действие или бездействие). Именно на этой парадигме и сформирована нормативистская теория в ее разных аспектах.
Как уже упоминалось, историческое происхождение социальных норм (правил) поведения как объективно необходимых четких регуляторов общественных отношений имеет большую социальную ценность. Парадигма, которая вырастает из нормативистской теории, охватывает широкий спектр правовых реалий: от приоритетов в подготовке качественных законопроектов, установления процедур их обсуждения, принятия – до идеалов законности, использования только правовых норм в решении споров, рассмотрении уголовных дел и иных правовых действиях. Идея закона, выраженная в разных формах – это центральное звено нормативиской теории.
В конце XIX – начале XX веков большую роль к становлении этой теории сыграли выдающиеся западные и отечественные юристы Р. Иеринг, Г. Кельзен, Н. Коркунов, Л. Дюги и другие. Взяв за основу в своих рассуждениях нормативное содержание права, обеспеченное возможностью государственного принуждения, одни из них видели в нормах права выражение, разграничение или сочетание социальных интересов, другие, как это, например, делал Г. Кельзен в «чистом» учении о праве, видели в нраве исключительно регулятивно-нормативную систему. Они «очищали» право от политического содержания, сводили основные теоретические построения к утверждениям о системности права, иерархии норм, вплоть до выявления основной нормы права, закрепленной в конституции. Н.М. Коркунов, и частности, считал, что нравственность лишь дает оценку интересов, право – их разграничение.
А Р. Иеринг утверждал в своей книге «Цель в праве», что «ходячее определение права гласит: право есть совокупность действующих в государстве принудительных норм (государство есть единственный источник права). И это определение, по моему убеждению, вполне правильно».
Нормативисты всегда подвергались и подвергаются критике за якобы апологетику созданного государством позитивного (положительного, объективного) права, в котором, мол, не всегда присутствуют начала разума, морали и иных социальных ценностей.
Кроме того, критикуя теорию интересов, Л. Петражицкий упрекал ее сторонников еще и в том, что они недостаточно учитывают следующие обстоятельства: право регулирует непосредственно не интересы, а поступки, и это – две вещи различные.
Уже в рамках марксистско-ленинской теории государства и права была сделана попытка «отбиться» от этой критики. «Возведенная в закон» воля господствующего класса объявлялась объективной, утверждалось, что она определяется материальными условиями жизни этого класса – и этим, по мнению представителей концепции, снимались упреки в произволе и субъективизме.
Однако попытка эта, надо прямо признать, не очень удалась. Некритически восприняв гегелевские идеи о праве как воплощении воли (общей воли, государственной воли, воли господствующего класса и т.д. в трансформации отечественной теории государства и права), сторонники этой теории так и не смогли обосновать механизм формирования объективно-полезной, социально-необходимой воли. Эта воля, как показал исторический опыт, могла принадлежать одному лидеру, например генеральному секретарю Коммунистической партии, и использовал он ее вовсе не для решения объективно возникающих задач, не для достижения необходимых, социально обусловленных целей, а лишь для сохранения своей власти, уничтожения своих противников, особенно во времена так называемых «культов личности», для произвола и субъективизма.
А теоретическое обоснование «объективно-волевого» содержания права по сути оправдывало в такой исторической ситуации личный произвол при создании юридических актов в условиях тоталитарного государства.
«Волевую» концепцию нрава критиковал еще в конце XIX века выдающийся российский юрист Л. Петражицкий. Он подметил, что в этой концепции смешивается два значения воли: психологическое (воля как установка, как мотивация, как состояние) и социальное, (воля как веление, как «воля начальника», «воля господина»). Гегелевское понимание воли Л. Петражицкий вообще называл «метафизическим».
Вместе с тем, если не отрывать нормативистское содержание права от действительно сложившихся потребностей общества в решении споров, в стабилизации, упорядочении общественных отношений, если видеть правовое начало и в правовом обычае, и в судебном прецеденте, а не только в кабинетно-сочиненном и государственно принятом законе, то никакой искусственной апологетики позитивного права не возникает.
Проблема смещается от противопоставления права и закона к проблеме определения закона в широком смысле слова как формы выражения права, к научной, социальной, экономической и иной обусловленности и обоснованности закона. В дореволюционной России практическое применение нормативистской концепции получало широкое распространение. Так, статья 53 Основных Законов Российской Империи гласила: «Законы издаются в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов (инструкций), манифестов, указов, мнений Государственного Совета и докладов, удостоенных Высочайшего утверждения. Сверх того, Высочайшие повеления в порядке управления изъявляются рескриптами и указами».
И в каждой из этих форм закона всегда содержались правила (нормы), определяющие порядок, права и обязанности адресатов норм. Например, наказ (инструкция) раскрывался в научной юридической литературе как совокупность правил, подробно определяющих положение, цель и способы действия правительственных и должностных лиц. Грамотой обозначался акт, определяющий и удостоверяющий известные права и обязанности сословий и отдельных лиц. Уставом называлась совокупность законов, устанавливающих порядок управления какой-либо особенной частью государственной деятельности (Устав Таможенный, Горный и т.д.).
Словом, нормативистская теория и в отечественной специальной теории, и в общей теории права прочно опирается на реальные формы появления, проявления и использования права.
Но если в понимании права брать за основу не его нормативно-регулятивное содержание, а другие аспекты, то в определенной мере обоснованными будут и иные теоретические конструкций. Например, психологические, социологические и иные.
Так, Л. Петражицкий, выделяя психологические начала правового регулирования, основной упор делал на эмоциональную восприимчивость правовых требований адресатом права. Эмоции, импульсы, переживания, осознания – вот это является главным, но мнению Л. Петражицкого, в переводе правовых предписаний в реальное поведение индивида.
«Специфическая природа явлений нрава, нравственности, эстетики, их отличие друг от друга и от других переживаний, коренятся не в области интеллектуального, а в области эмоционального, импульсивного в нашем смысле их состава», – писал Л. Петражицкий. И хотя прошло почти столетие со времени обоснования им психологической теории, да и жарких споров с ним российских ученых-юристов Е.Н. Трубецкого, Н.М. Коркунова и других, его воззрения по-прежнему представляют интерес, так как действительно восприятие правовых правил их адресатом идет через сферу сознательного, рассудочного, эмоционального, и знание этого механизма становится во все времена важным и для правотворчества, и для правоприменения. А в современной теории права значительный раздел занимает «правосознание», анализу которого мы уделим внимание чуть позже. Здесь же надо отметить, идеи      Л. Петражицкого об императивно-атрибутивных притязаниях, характерных для правового регулирования, т.е.  повелительных (императивных) притязаниях, которые может реализовывать субъект права в отношении иных лиц, и закрепленных, обязательных (атрибутивных) в психологической сфере индивида, сохраняют и ныне свое значение.
«Мы под правом, – писал Л. Петражицкий, – в смысле особого класса реальных феноменов будем разуметь те этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер».
Вместе с тем (а это надо подчеркнуть), переведя сущность права в эмоциональную психологическую сферу, Л. Петражицкий различал также объективное, позитивное, официальное право («нормы, веления, запреты, обращенные к лицам, подчиненным праву и правоотношениям») и право интуитивное, определяемое психологическим отношением адресата к праву объективному, официальному.
Словом, Л. Петражицкий попытался разобраться в сложном психологическом механизме воздействия регулятивных систем – права, морали – на поведение людей, но при этом гиперболизировал психологические начала. Он же использовал свою теоретическую конструкцию для различения права и морали. В частности, Л. Петражицкий определял нравственность как систему обязанностей, а не как систему императивных притязаний, атрибутивных по самой природе (право).
Проанализировав некоторые моральные категории, в частности понятие «совесть», он показал, что нравственность также воздействует на человека извне, но по-иному, чем право. Так, совесть – это второе «я» человека, но формируется извне. «Со-весть», «Со-ведать» – это нечто, что идет к нам извне, дополнительно к нашему мироощущению, системе правил поведения. «Голос совести» – это не собственно мой голос, это не «я», а голос кого-то еще, со стороны, но о котором мы ведаем. Обязанности, которые на нас налагает «совесть», формируются вне нас, но также становятся императивными – однако, это морально-регулятивные начала. А правовые начала распространяются не только на обязанности, но и на притязания, имеют императивно-атрибутивный характер.
Итак, если подойти к психологической теории Л. Петражицкого и его последователей спокойно, рассудочно, не отвергая ее с порога за некоторую усложненность понятийного аппарата, то можно видеть, что речь идет о попытках разобраться в рациональной и эмоциональной природе такого феномена, как право и его действенной роли, понять механизм перевода в поведение конкретного индивида объективно существующих правовых предписаний, закрепленных в позитивном праве. И не случайно, что уехав после Октябрьской революции в Польшу, Л. Петражицкий продолжал изучать механизм действия права, рассматривал «продуктивную» роль права, его эффективность, стал, по мнению его учеников, родоначальником социологической школы права.
Социологическая школа права в своей развитой форме – детище XX века. Эта школа попыталась изучить и понять право как результат воздействия различных социальных факторов на нормативно-регулятивную систему и обратного воздействия этой системы на удовлетворение конкретных, реальных, социальных потребностей конкретных, живых людей. Эта школа имеет значительный диапазон различных теоретических концепций и конструкций, но все же в основу их определения права она берет его социальную природу, воздействие на общественные отношения, общественный порядок.
За акцент на социальной обязанности права удовлетворять конкретные потребности конкретных, живых людей, одну из разновидностей этой школы обозначают как концепцию, признающую лишь «живое» право. Отстаивается в рамках социологической школы и другая концепция, согласно которой право имеет своим предназначением упорядочение общественных отношений, но в своих крайних рассуждениях эта концепция уравнивает право и собственно состояние общественных отношений. Их упорядоченность, урегулированность и объявляется правом.
Таким образом, в этом втором подходе смешивается самостоятельное существование права как целостного, но обособленного социального института и того предмета, объекта, на который воздействует право – общественные отношения.
В некоторых последних крупных теоретических работах* под правом понимается некое состояние общества – законы, правовые учреждения, мировосприятие, обычаи, само упорядочение отношений и т.д. И хотя цель таких социологических подходов понятна, автор стремится показать, что право не некое явление, обособленное и оторванное от социального бытия, но растворение права в состоянии общества, уравнивание права и результата его действия вряд ли продуктивно и полезно.

*См., напр.: Берман Г. Западная традиция права. М., 1995.

Впрочем, социологическая школа права в своих крайних и весьма неудачных по формулировкам выводах подвергалась заслуженной критике еще в 30-е годы (в частности, работы П. Стучки).
Словом, и в этих конструкциях имеет место гиперболизация отдельных элементов права. Однако попытки рассматривать право как реальный феномен, формирующий общественные отношения, устанавливающий в них порядок, заслуживает пристальною внимания. Да и стремление изучить реальную действенность (эффективность) права является социально полезным.
Большой комплекс вопросов возникает, когда мы обращаем свой взор на договорно-правовую теорию права, историческую школу права, на их соотношение. О договорной теории государства, да и права, речь шла выше и отмечалось, что в XVII – XVIII веках естественно-правовая (она же договорная) теория была большим научным и политическим продвижением вперед. Это продвижение позволило обосновать начала народовластия, отвергнуть произвол абсолютистской монархии. Особое значение имела сумма естественно-правовых взглядов и на понимание права.
«Без собственного согласия и договора каждого гражданина, прямо или косвенно выраженного, – писал, например, Т. Гоббс, – никому не может быть предоставлено право законодательства. Прямое согласие имеется в том случае, если граждане впервые устанавливают между собой форму правления государства или соглашаются подчиниться чьей-либо верховной власти. Косвенное согласие имеется налицо в том случае, если они прибегают для охраны и защиты своих интересов против других к верховной власти или законам кого-либо. Ибо, требуя от других граждан для нашего блага повиновения какой-либо власти, мы тем самым признаем, что эта власть законная».
Но, разумеется, развивая идеи о естественном, неотчуждаемом праве и об общественном договоре, обеспечивающем действие, существовании этого права, а также производного от него законодательства, Ж.-Ж. Руссо, А. Радищев, Т. Гоббс и другие сторонники этой концепции не имели в виду какой-то конкретный договор, а исходили из представлений о существовании некоего общественного состояния, в котором имеет место быть прямое и косвенное согласие граждан. Сочетание свободы одного со свободой и интересами других -это состояние и обеспечивает естественное право и основанный на нем общественный договор. Известный европейский юрист и философ Томазий (XVIII в.) так формулировал понимание права и нравственности с позиций договорной теории – нравственность существует тогда, когда господствует принцип: относись к другим так, как хотел бы, чтобы другие относились к тебе. А право – не делай другим того, что бы, как ты хотел бы, они не делали тебе.
Об императивах И. Канта речь шла выше (стремись, чтобы твое поведение могло бы быть законом, образцом поведения для всех, а также – свобода одного должна совмещаться со свободой других).
Договорная теория понимания права исходит из приоритета активных сознательных, организационных начал в формировании права. Открытие, обсуждение и закрепление в конституциях норм естественного права (законодательства) предполагает приоритет разумного, рассудочного начала. Поэтому для этой теории, наряду с признанием естественного права, становится характерным и привязка положительного права к государству, которое и объявляется источником права. А раз так, то и государственное принуждение объявляется характерной чертой права. Нормы объявляются принудительными. Так из естественно-правовой концепции, различающей естественное и человеческое право и отдающей последнее исключительно государству, вырастали подчас весьма антигуманистические представления о праве как институте принуждения, насилия, о необходимости государственной мощи дня обеспечения права, об особой роли чиновного аппарата и т.п. А к чему это приводило на практике, особенно в XX веке, хорошо свидетельствует исторический опыт. Так, перефразируя Р. Иеринга, В. Ленин утверждал: «Право – ничто без аппарата, способного принудить к соблюдению норм права». В конечном счете этот аппарат репрессий и насилия был создан в 30–50-х годах XX века в России, а также и и некоторых других странах. Таким образом, это положение и аналогичные исходят из воззрения на право как на принудительные нормы, пользующиеся признанием и защитою со стороны государства. В учебниках 30–50-х годов отечественной теории государства и права утверждалось: «право – это обязательные правила поведения, выраженные в законах и иных актах государственной власти, соблюдение которых обеспечивается силой государственного аппарата».
Разумеется, концепция об исключительно принудительном характере правовых норм не выдерживает критики. За ней стоит отрицание социальной ценности права, его общесоциального значения, понимания и принятия правовых предписаний. Это – все та же гиперболизация одной из сторон права, обусловленная исторической ситуацией, в которой формировались эти идеи, политической конъюнктурой. Кроме того, естественно-правовая доктрина находится, как правило, в постоянно конфликте с положительным правом, подчеркивая его несовершенство и не всегда это имеет социальный эффект.
Итак, в рамках договорно-правовой теории развиваются идеи о различии права и закона. Сторонники такого различения стараются вложить в содержание права начала гуманизма, справедливости и иных социальных ценностей. А за позитивным законом, по их мнению, можно сохранить лишь конкретно-регулятивные начала, установление конкретных правил поведения в различных областях жизнедеятельности общества.
Противовесом естественно-договорной теории понимания права явилась историческая школа права, которую в начале XIX века развивали выдающиеся немецкие юристы – Гуго, Пухта, Савиньи.
Историческая школа, опираясь на реальные процессы формирования права в средневековой Европе из обычного права, утверждала, что главное в этих процессах – самоорганизационные начала, спонтанное, стихийное развитие. Примерно так же, как развивается национальный дух, язык, – утверждали сторонники исторической школы права.
Эта школа использовала категории общей воли, общего убеждения. Савиньи писал: «Право существует в общем народном духе и, стало быть, в общей воле, которая постольку является и волею каждого отдельного индивида. Но индивид в силу своей свободы может в том, что он думает и чего не желает, быть лишь как член целого». Таким образом, историческая школа, используя принцип историзма, связывала право с более глубокими этнокультурными пластами, с самоорганизационной природой права, его эволюцией.
Исторической школе не очень повезло на предыдущем этапе существования отечественной теории государства и права. Ей приписывались националистические и мистические положения и упускалось из виду, что она учитывала некоторые реальные, конкретные процессы формирования права, особенно в средневековой Европе.

Глава двенадцатая. ФОРМА ПРАВА

Понятие формы права. Нормативно-правовой акт. Судебный прецедент. Судебная и арбитражная практика. Правовой обычай. Обычное право. Доктрина. Право и закон. Международные договоры. Соотношение типов и форм права: современное понимание. Преемственность и обновление в праве. Рецепция права.
После обсуждения темы о сущности и содержании права, его понимании и определении настает черед и темы о форме права, т.е. о том, как, в каком реальном, практически воспринимаемом обличье мы можем право наблюдать, изучать, применять, использовать. Методологически следует поступить точно так же, как при рассмотрении вопроса о сущности и форме государств. Определив сущность государства, мы рассмотрели затем как и в каких социальных формах эта сущность государства проявлялась, какое устройство государственно-организованного общества выражает эту сущность.
Также и с правом. Где действительно находятся со всеми присущими характеристиками, и прежде всего формальной определенностью, те правила поведения, которые составляют содержание права? Как это складывалось исторически и как могучая логика теории права выделила из всего многообразия и многотысячелетнего развития права различные виды формальной определенности права, типизировала их и закрепила в понятийном аппарате юридического сознания? Именно эти вопросы и составляют сердцевину темы о форме права.
Напомню, что когда обсуждалось происхождение права, уже рассматривался процесс появления первичных юридических письменных источников (отдельных законов, кодексов, священных агрокалендарей, иных актов), имевших своим назначением регулирование складывающихся новых общественных отношений -производящей экономики. Тогда же подчеркивалась объективная нужда зарождающейся производящей экономики, раннеклассовых государств в новых формах системы социального регулирования. Упорядочить, закрепить социальные отношения во вновь возникающих государственно организованных обществах можно было только с помощью четких, формально установленных, признанных правил поведения, охватывающих не единичные, а типичные, многократно повторяющиеся явления и процессы в трудовой, бытовой, иной социально-экономической сфере обществ производящей экономики. Была раскрыта и специфика этих правил, их отличие от социальных норм первобытного общества, в том числе обеспечение их обязательности возможностью государственною принуждения.
Теперь же, в теме о форме права, становится необходимым окинуть теоретическим взглядом право в целом как устоявшийся, развитой, современный социальный институт в его формальных, т.е. объективированных проявлениях, как некое формально определенное социальное явление.
Необходимо обратить внимание, что в теории права категория «формальная определенность» употребляется в двух смыслах и характеризует право двояко. Во-первых, эта категория употребляется как четкая характеристика правила поведения, определяющая для его адресата границу, масштаб, меру свободы. Во-вторых, как формальное выражение, закрепление различных правил поведения в актах государственных органов, решениях судов, международных договорах и иных формах.
И именно в этом втором смысле категория «формальная определенность» приводит к формулированию понятия «форма права».
Таким образом, под формой права понимается объективированное закрепление и проявление содержания нрава в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках.
Но прежде чем рассмотреть эти акты, решения, договоры и иные источники права, необходимо сделать несколько общих замечаний.
Прежде всего о том, что не все ученые юристы и философы соглашались с подобным нормативистским подходом к форме права. Те, кто, опираясь на естественно-правовые концепции, разводил право и закон, полагали, что право – естественные, неотчуждаемые права – закрепляется, выражается в различных рациональных построениях (как одна из форм общественного сознания), в нравственных началах (у тех, кто сводит право к справедливости или приплюсовывает справедливость к закону и объявляет эту совокупность правом). Ту же часть права, которая идет от государства, от власти путем установления или признания правил поведения и формально закрепляется в различных актах и иных источниках, приверженцы естественно-правовых концепций обозначают как положительное, позитивное или объективное право.
Таким образом, вопрос о форме права становится одним из основных узлов, которые пытаются развязать как нормативисты, так и сторонники естественно-правовой концепции, поле теоретических сражений разного понимания права.
К этому надо добавить и дополнительные проблемы, которые вносят сторонники психологической школы права, в понимании формы права. Л. Петражицкий и его сторонники предложили различать и такие формы права, как объективное и интуитивное право, полагая формой последнего сочетание неких атрибутивных и императивных притязаний, проявляющих себя в комплексе, в эмоциональной сфере адресата права. Таким образом, одной из форм права – интуитивному праву – придается чувственный и рациональный характер. Но Л. Петражицкий и его последователи это определение формы права используют для критики и противопоставления объективной, позитивной форме права. Идет речь у них о крестьянском, рабочем праве или о «нашем», «моем», «чужом» праве и т.д.
Однако надо обратить внимание и на следующее. Действительно, на протяжении длительной истории существования права как социального института развивались и изменялись взгляды на форму права. И связано это было с разными условиями и потребностями того или иного этапа общественного развития, прежде всего в Европе.
Уже юристы Древнего Рима выделяли и праве всех народов нечто общее, присущее всем системам, и особенное, те черты права, которые были характерны для отдельных государств и правовых систем.
«Все народы, – писал Гай, – которые управляются на основании законов и обычаев, пользуются частью своим собственным правом, частью правом, общим для всех людей». А в XIII веке Фомой Аквинским была предложена концепция о двух формах существования права: в виде божественного закона, закреплявшего гуманистические и нравственные начала появления и существования человечества, и в форме законов, идущих от власть предержащих, от государства, от человека.
Затем в ХVIII-ХIХ веках резко усилилась дискуссия о соотношении естественного и позитивного (законодательного) права. Сторонники естественного права действительно могли опираться в своих логических построениях на подчас отсутствие разумных, нравственных обоснований законодательства абсолютистских монархий, прежде всего закреплявших крепостничество, произвол, дикие формы судопроизводства и т.п. Вспомним знаменитое выражение одного из выдающихся просветителей: человек рождается свободным, а везде он в оковах!
В атмосфере европейского просвещения критика законодательства с позиций разума, морали, которая опиралась на выведенные и сформулированные трудами просветителей естественно-правовые идеалы (право на жизнь, на свободу, на безопасность, на собственность и др.) имела, конечно же, положительное и даже сокрушительное для абсолютизма значение. Как имела такое же значение и критика с естественно-правовых позиций в XX веке социалистического законодательства. Эта критика опиралась на так называемое «широкое» понимание права, в которое вкладывались рациональные естественно-правовые идеи. Критиковалось, в частности, «узкое» понимание права, которое, по мнению критиков, сводило форму права лишь к законам.
В XX веке естественно-правовая доктрина приобрела форму концепции о правах и свободах человека, причем набор этих прав и свобод стал общепризнанным и четко определенным. И самое главное – эти права и свободы перестали быть некими логическими построениями, результатами умственных усилий тех или иных юристов и философов, а приобрели юридически законченную форму. Они вошли в четко очерченных формулировках в международные декларации, конституции, иные акты. Особенно значимым является закрепление прав и свобод человека, составляющих ядро в основополагающих разделах конституций.
Таким образом, в XX веке по критерию формы права исчезает разница между естественно-правовыми положениями, вытекающими из самого существования человека (его основными правами и свободами), и другими правовыми положениями. Форма становится единой для всех сфер права – объективированное закрепление получают все правила поведения в актах и иных источниках.
Некоторые ученые полагают, что в этой связи надо говорить о двух формах права – внешней и внутренней. По их мнению, внешняя форма – это закрепленные в актах и иных источниках объективированные правила поведения, а внутренняя – эта та самая формальная определенность, которая четко закрепляет меру свободы, границы, масштаб поведения в конкретной норме, устанавливает ее иерархию в системе права, отражает иные аспекты устройства права как системы.
Однако практическое значение все же имеет предложенное выше определение формы права. Именно оно позволяет ориентировать юридических работников на конкретные нормы права, их закрепление, использование, совершенствование и т.д. В целом такое понимание формы права способствует и упорядочению, стабилизации общества. Но, разумеется, эти нормы должны быть обоснованными, формально определенными, исполнены в лучших традициях законодательной техники и т.д.
Отмечу, что в отечественной теории права развивается еще один подход к определению формы права – информационный.
Как уже упоминалось, право имеет информационную природу – содержание правил поведения можно трактовать как перспективную (предписывающую) информацию. Современные технологии позволяют хранить эту информацию на различных носителях – бумажных носителях, магнитных лентах, дискетах и т.д. С учетом появления новых носителей информации, а не только бумажных, форму права можно определить как общеобязательные правила поведения, зафиксированные на самых различных носителях информации. И это «информационное» определение формы права учитывает современные представления о новых источниках права и отражает некоторые новые требования, которые предъявляются к оформлению правовых правил поведения.
Например, в ФРГ имеется законодательно установленное правило, согласно которому является обязательным такая формализация акта, принятого государственным органом (формат, расположение грамматических структур и т.п.), которая бы позволила обрабатывать его на ЭВМ – хранить, выдавать и т.п. При несоблюдении этих требований запрещается регистрация акта и он не приобретает юридического значения, становится юридически ничтожным.
Наконец, об источниках права. Это понятие получило широкое распространение в XIX веке, стало предметом исследования в отечественной теории государства и права. Ученые выделяли два главных способа образования норм права. Первый проистекал из решающего участия государства в создании правовой нормы. Это был, по их мнению, наиболее распространенный способ. Прямое предписание власти устанавливало законы, обязательные для всех членов общества. Но нормы позитивного права, отмечали они, могут возникать и без непосредственного участия законодателя – они складываются в виде обычая и уже затем утверждаются законодателем. Эти две формы права – закон и правовой обычай – и называли в XIX веке источниками права. В этом смысле источник права, как утверждалось в дореволюционной юридической литературе, – это тот определенным образом формализованный акт, откуда, собственно, и черпаются, проистекают сведения о правиле поведения. Однако высказывались и иные взгляды на источник права. Под источником права предлагалось понимать силы, причины, образующие право, но вовсе не те причины, которые так или иначе влияют на содержание правовых норм, а только на те причины или силы, которые сообщают тем или другим правилам значение правовых норм, т.е. обусловливают, обеспечивают их обязательность.
Словом, существуют разные подходы к определению источника права. Но в современной теории права особых проблем с этим понятием уже не возникает. Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюционной литературе, наиболее распространенным является вывод, что понятие источник права – это синоним понятия формы права. Поэтому в учебных курсах по теории права можно встретить такое обозначение темы «формы (источники) права». В этом контексте говорится и о видах источников права. При этом имеется в виду разновидность формы права (акты государственных органов, прецедентные решения судов и т.д.).
Понятие источник права имеет и информационное значение – определяет, куда надо «посмотреть» для того, чтобы найти необходимое правило поведения, руководствоваться им, применять его и т.д.
Традиционно в теме форма права рассмотрение источников права начинается с нормативно-правового акта. Это действительно наиболее распространенный в настоящее время вид источника, который содержит нормы (правила поведения), установленные или признанные государством, обеспеченные возможностью государственного принуждения.
Следует обратить внимание, что и понятие акт вообще-то употребляется в теории права в двояком смысле. Один – это акт как действие, второй – это акт как материальный (письменный, электронный) носитель информации, как документ. Именно в последнем смысле и обозначается нормативно-правовой акт как источник права.
Но почему нормативно-правовой, а не просто нормативный акт? Здесь существует весьма тонкое различие, которое и выделяет теория права.
Дело в том, что наряду с нормами права (социальными правилами поведения), которые воплощает, содержит нормативно-правовой акт, существуют и нормы, не имеющие правового (социального) характера и значения, однако они также воплощены, закреплены в письменной и иной документальной форме. Например, в инструкциях, в которых определяются правила обращения с электротехникой, с бытовыми приборами (утюгом, электроплитой и т.д.). Эти акты также являются нормативными, но не правовыми, они содержат технические, но не правовые нормы. Существуют и смешанные акты, например, государственные стандарты. В них, с одной стороны, содержатся определенные технические требования к качеству продукции, с другой – устанавливается, что нарушение этих требований строго запрещается, влечет ответственность по закону.
Иногда в юридической литературе, если из контекста это понятно, вместо словосочетания «нормативно-правовой акт» употребляется все же понятие нормативный акт, хотя, как отмечалось выше, оно имеет в точном смысле иное содержание.
Следует также отметить, что нельзя нормативно-правовой акт обозначать просто как правовой акт. И здесь существует топкое различие, исключительно важное для юридической практики. Это различие становится понятным из такого примера. Правовым будет являться акт, содержащий как правовые нормы (правила поведения), так, например, и указание о применении мер ответственности к конкретному адресату этих правил, если он их нарушил. Например, приказ руководителя учреждения о наложении дисциплинарного взыскания на нарушителя установленных в этом учреждении. Правил внутреннего трудового распорядка (за опоздание на работу, прогул, другие нарушения трудовой дисциплины) является правовым актом, так как имеет правовое значение. Этот приказ является правовым, но не содержащим нормы права, актом. Этот второй вид правового акта обозначается как правоприменительный, а не как правосодержащий. Он также правовой, но не нормативно-правовой акт.
Поскольку сохраняется практическая потребность учитывать реальное различие между правосодержащими и правоприменяющими, правореализующими актами, постольку для рассматриваемого источника права сохраняется и научно-прикладная необходимость его обозначения как нормативно-правового акта.
Отметим также, что обоснование различных юридических обозначений, понятий, как в этой, так и в других областях, это не какая-то казуистика или схоластика, а, напротив, весьма важное научное и практическое дело, если вспомнить, что за всем этим стоят живые люди, их деятельность, благополучие, а подчас и жизнь. Подчеркну также, что в дальнейшем, в последующей теме о правоприменении будут подробно рассмотрены и правоприменительные акты. Здесь же продолжим рассмотрение нормативно-правовых актов.
Понятие нормативно-правовой акт как источник права охватывает все великое многообразие правовых норм, регулирующих не менее многообразные и бесчисленные социальные связи в обществе. Теоретикам права пришлось немало потрудиться, чтобы классифицировать нормативно-правовые акты, найти четкие критерии этой классификации, сделать ее удобной для научного и, главное, практического употребления.
Можно определить наиболее важные критерии, по которым непосредственно или по их сочетанию выделяются виды нормативно-правовых актов. Это следующие критерии: содержание нормативно-правового акта, процедура его принятия, орган, принимающий акт, круг лиц, на которых распространяется его действие, пространство и время, которые также охватываются действием акта, утрата юридическою значения, системность, внутренняя структура, организационные этапы и ряд других критериев.
По содержанию, органу и процедуре принятия выделяется, прежде всего, такой вид нормативно-правового акта, как закон. Закон – это нормативно-правовой акт, который принимается с соблюдением правил по установленной процедуре в соответствии с компетенцией законодательных органов власти (парламентом, конгрессом, верховным сонетом, собранием и т.д.). Законы могут приниматься и на референдумах – в ходе специальной процедуры непосредственного, прямого волеизъявления населения потому или иному, как правило, крупному вопросу общественной жизни. По содержанию закон, как правило, регулирует наиболее важные общественные отношения. Однако определить эти общественные отношения как предмет законодательного регулирования – всегда было большой социально-экономической, политической проблемой, сферой реализации социальных и иных интересов, борьбы политических сил.
Понятие закон раскрывается на протяжении нескольких тысячелетий в научной и практической деятельности. Иногда понятие закон употребляется как синоним понятия права, любого источника права. Поэтому еще в XIX веке предлагалось различать закон в формальном и материальном смыслах. В материальном – опять же как синоним всех источников права, в формальном – как акт, принятый в соответствии с установленной процедурой законодательным органом.
Смешение этих значений может приводить к негативным последствиям. Такое произошло, к сожалению, в Конституции Российской Федерации 1993 года. Во всех современных конституциях закрепляется принцип независимости судей. Это фиксируется в формуле: «Судьи независимы и подчиняются только закону».
В данном контексте понятие закон употребляется в широком смысле, как синоним права, как защита от вмешательства других ветвей власти в судебную деятельность, прежде всего, «от телефонного права». Кроме того, этой формулой утверждается принцип законности в судебной деятельности.
Однако в п. 1 статьи 120 Конституции РФ эту формулу слегка подправили, подчеркивая значение Конституции. Она гласит так: «Судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону». Иными словами, понятие «закон» здесь употребляется в узком смысле, как акт, принятый федеральным законодательным органом. Но тогда возникает вопрос – а почему судья не должен подчиняться закону, принятому субъектом федерации, иным источникам права? Смешение двух значений понятия «закон» привело и к серьезной принципиальной ошибке в важнейшем виде закона – в Конституции Российской Федерации.
Закону посвящались и посвящаются многие научные труды, известны классические и метафорические определения закона как в узком, так и широком смысле, даже пословицы.
Вот, например, как определяют закон юристы Древнего Рима: Папиниан – закон есть общее (для всех) предписание, решение опытных людей, обуздание преступлений, совершаемых умышленно или по неведению, общее (для всех граждан) обещание государства; Цельс – права не устанавливаются исходя из того, что может произойти и единичном случае; Гай – все народы, которые управляются на основании законов и обычаев, пользуются частью своим собственным правом, частью правом, общим для всех людей.
Наиболее красочное определение закона к древности дал Хризипп: Закон есть царь всех божеств и человеческих дел; он должен быть начальником добрых и злых; вождем и руководителем существ, живущих в государстве; мерилом справедливого и несправедливого, – которое приказывает делать то, что должно быть делаемо, и запрещать делать то, что не должно быть делаемо.
Такая оценка закона в жизни общества породила и знаменитое утверждение: пусть торжествует закон (юстиция), если даже погибнет мир. И также – «закон строг, но он закон».
В теории права выделяют и виды закона: конституцию как Основной закон, иные виды – конституционные (органические) законы, обычные законы, федеральные законы и законы субъектов федерации. В монархических формах правления существует и такая форма закона, как указ монарха (царя, короля, императора и т.д.).
Совокупность законов составляет законодательство. Опять же – понятие законодательства употребляется в узком, точном смысле именно как система законов и в широком – как система нормативно-правовых актов всех видов, а иногда и как синоним права. Поэтому, когда говорят о законодательных актах – значит, речь идет о системе законов в узком смысле, а когда говорят об актах законодательства, речь может идти не только о законах.
Все эти «тонкости» нуждаются в определении, обозначении, чтобы прежде всего, юристы, да и другие участники общественных отношений понимали друг друга.
Нормативно-правовой акт, в котором находит свое выражение и закрепление закон, может иметь разные формы. Наряду с наиболее распространенной формой – изложением закона в отдельном, обособленном письменном акте – теория права выделяет и нормативно-правовые акты в виде кодексов (сборников, списков – лат.). Гражданский, уголовный, семейный, трудовой и иные кодексы – это сборники, объединяющие по единому предмету регулирования и, как правило, методу обширную совокупность, систему правовых норм. Кодекс – это тоже закон, но по форме представленный в «книжном» состоянии. Кодексы удобны во многих отношениях: охватывают правовым регулированием основную часть общественных отношений в соответствующей области социальной жизни, систематизированы, ими легко пользоваться, адресат (субъект права) знает, куда надо «посмотреть» (у кодексов существует, как правило, вспомогательный поисковый аппарат) и т.д.
Своеобразными видами нормативно-правовых актов, в которых находят свое выражение законы, являются своды законов, собрания законодательства и т. п.
В частности, первоначально Свод законов Российской Империи, т.е. сборник законов, составленный в XIX веке путем включения действующих законов, прошедших чисто внешнюю систематическую обработку и продолжающий пополняться в XX веке, состоял из следующих восьми главных частей: законов основных, определяющих существо верховной власти; законов органических, определяющих устройство органов этой власти; законов правительственных сил, определяющих способы действия этой власти; законы о состояниях, определяющих права и обязанности подданных по степени участия в их составе установлений и сил государственных; законы гражданские и межевые, обнимающие семейственные и общие имущественные отношения; уставы государственного благоустройства, обеспечивающие особенные имущественные отношения; уставы благочиния (законы полиции); законы уголовные Царской России. Все виды нормативно-правовых актов, в которых могли быть выражены законы, устанавливались в статье 53 Основных законов: «законы издаются в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов (инструкций), манифестов, указов, мнений Государственного Совета и докладов, удостоенных Высочайшего утверждения. Сверх того. Высочайшие повеления в порядке управления изъявляются рескриптами и указами».
Разумеется, такие формы выражения законов были присущи монархической форме правления, в отсутствие парламентов и иных представительных органов.
Но нормативно-правовые акты – это не только форма выражения законов. Иные виды нормативно-правовых актов служат для предписаний административных распоряжений правительства, иных органов исполнительной власти. Так, правительство в этой форме издает постановления и распоряжения, значительную часть нормативно-правовых актов составляют акты министерств и ведомств, местных органов власти.
К ним относятся правила, приказы, инструкции, декларации, циркуляры, письма, постановления, решения, указания, программы, конвенции, положения, уставы и т.п.
Неоднократно в истории разных стран предпринимались попытки упорядочить издание таких актов, унифицировать их названия. Но это, увы, не всегда удавалось. В отечественной истории такие попытки предпринимались, в частности, в последний период существования Советского Союза. По-видимому, многообразие и конкретика предмета правового регулирования – видов общественных отношений – столь велика, что не всегда эти виды удается четко определить, и тем более поставить в соответствие конкретному виду нормативно-правового акта. Вот и получается, что одни и те же отношения регулируют то приказ министра, то инструкция, а то и приложение к циркулярному письму. Иногда дело доходит и вообще до курьезов. В одном из курортных городков местный орган власти в своем обязательном постановлении установил среди многочисленных запретов, в числе которых были и запреты «не ходить по улицам в пижамах», «не распивать спиртные напитки в бане», и такой пункт «е»: «запретить применение физической силы при посадке в автобусы».
Словом, проблема соответствия «вида общественных отношений» и «вида нормативно-правового акта» действительно существует и объективно толкает работников государственных органов на создание адекватных нормативно-правовых актов. Переплетение объективных и субъективных факторов в этой области порождает и многообразие видов нормативно-правовых актов.
Правда, российские юристы лелеют мечту создать закон, который, с одной стороны, учитывая научные разработки, юридическую практику, поставил бы в соответствие конкретному виду общественных отношений конкретный вид нормативно-правового акта, а с другой – закрепил бы это формально под страхом недействительности актов, нарушающих принцип «соответствия». Но удается это сделать только частично. Некоторым органам власти уже в действующих законах, прежде всего в Конституции РФ, действительно «приписываются» формы выражения их правовых решений (например, постановления и распоряжения правительства). Однако на иных уровнях управления мы опять встречаемся с «актотворчеством», поскольку проблему «соответствия» никак не удастся решить раз и навсегда из-за множества житейских ситуаций и коллизий.
Все виды актов, о которых шла речь выше, являются подзаконными актами в том смысле, что должны соответствовать закону, конкретизировать его, детализировать, если это предполагается самим законом или вытекает из требования практики управления общественными делами.
Особой разновидностью являются локальные нормативно-правовые акты, которые создаются, чтобы действовать в конкретных организациях и на предприятиях, либо предназначены для определенного круга лиц, на определенной территории. Например, конкретные уставы, правила внутреннего трудового распорядка, должностные инструкции и т.п. относятся к локальным актам.
Такая форма права, как нормативно-правовой акт, порождает и множество актуальных научно-прикладных проблем, одни из которых решены в теории права, а другие находятся в стадии обсуждения.
Прежде всего это проблема структуры нормативно-правового акта и ее соотношения со структурой самого права.
Нормативно-правовой акт всегда имеет внешнюю структуру: определенные реквизиты, которые позволяют его относить к соответствующему виду, например, различать закон это или постановление, а также определить, когда он был принят, когда вступил в действие, кем принят, утвержден, подписан и т.д.
Но нормативно-правовой акт имеет и внутреннюю структуру: членение на разделы, главы, статьи, параграфы, пункты, подпункты, части, абзацы, предписания и т.п. Такое строение нормативно-правового акта – результат длительного нормотворческого развития и служит, с одной стороны, последовательному и четкому изложению правового материала в акте, а с другой, удобству пользования им. Кроме того, подобное строение акта реализует, как уже упоминалось, формальную определенность права.
Однако внутренняя структура права, которую определяют предмет и метод правового регулирования, имеет иное строение: отрасль и подотрасль права, правовой институт, норма права и т.д.
И возникает проблема – в какой мере структура того или иного конкретного вида нормативно-правового акта соответствует структуре конкретной правовой нормы, как она, и верно ли, изложена в статьях нормативно-правового акта, где ее отыскивать в соответствующем акте.
В некоторых отраслях права, например в уголовном праве, мы наблюдаем соответствие уголовно-правовой нормы и статьи уголовного кодекса, хотя и тут некоторые понятия, общие для всех уголовно-правовых норм, раскрываются в статьях общей части (например, понятие лишение свободы, рецидивист и т.д.).
В других же отраслях права мы находим различные способы изложения правовых норм в статьях нормативного правового акта – от полного соответствия до изложения нормы права в разных статьях, а то и вообще в разных нормативно-правовых актах.
Более подробно эта проблема будет рассмотрена в теме о норме права. Здесь же констатируем наличие самой этой проблемы.
Следующий вопрос – это вопрос о юридической силе нормативно-правового акта или, иначе, о его месте в иерархии нормативных актов.
Понятие «юридическая сила», как и многие иные выражения из понятийного аппарата юридической науки, заимствованы из других областей знания и наполнены специфическим юридическим содержанием. Так вот и физическое понятие «сила» в юридическом смысле означает обязательное соответствие акта, принятого нижестоящим государственным органом, акту, принятому вышестоящим государственным органом, или соответствие акта, принятого субъектом федерации, акту, принятому на федеральном уровне.
И в этой связи неверными являются положения некоторых конституций субъектов Российской Федерации, устанавливающие, например, приоритет республиканских законов над федеральными, особенно в бюджетной и иных сферах.
Разумеется, «война законов», которая возникает в подобных случаях, отражает борьбу федеральных и местных политических элит, общегосударственных и местных интересов. Но в правовом плане никакой войны законов не должно быть, вопрос решается однозначно в пользу федеральных приоритетов, конечно же, с учетом и обеспеченностью местных интересов. Разрушение иерархии законов может вести к разрушению государства, его федеративных основ. Но это уже иная тема, которая рассматривалась в теории государства.
Высшую юридическую силу имеет конституция, которую именуют по этому критерию, основным законом. Иная юридическая сила у обычных законов, федеральных законов, иная – у постановлений Правительства и т.д. Но это не значит, что какие-то нормативно-правовые акты полностью или частично являются менее обязательными или менее «влиятельными». Нет, это означает лишь требование соблюдать принцип «подзаконности», «соответствия» в построении системы нормативно-правовых актов, в иерархии актов.
Разумеется, реализация и обеспечение этой иерархии, этого соответствия большая, трудная практическая задача, которая решается как самими государственными органами, так и специальными механизмами проверки «соответствия» (Конституционным Судом, иными судебными органами, прокуратурой и т.п.).
Таким образом, юридическая сила акта – это его место в иерархии нормативно-правовых актов, соответствие, соподчиненность актов, принятых нижестоящим органом, вышестоящим актам.
Но следует учитывать, что понятие «юридическая сила» иногда используется в ином смысле – как юридическое значение документа, как определение новых видов документов, в частности являющиеся продуктом ЭВМ и т.п. Говорится, например, о юридической силе документов на машинных носителях (магнитных лентах, дисках) наряду с юридической силой обычных, письменных документов. Это иное, весьма условное употребление понятия «юридическая сила».
В этой связи устанавливаются и правила обработки, хранения документов на ЭВМ. И тогда отсутствие определенных реквизитов, формата, позволяющих обрабатывать для целей учета, использования документ, делают его юридически ничтожным, лишают «юридической силы», т.е. юридического значения.
Иная сторона этой проблемы – соответствие подзаконных актов самим законам, что выражается в принципе «верховенство закона».
«Верховенство закона» как принцип правового государства означает не только обязательность исполнения закона, но и обязательное соответствие всех иных нормативно-правовых актов закону, в том числе соответствие законов субъектов федерации федеральным законам.
Этот принцип «верховенство закона» следует отличать от принципа «верховенство права». В последнем заключена иная идея, а именно – приоритета права над произволом, усмотрением власти. Руководствоваться правом при решении всех дел, связанных с управлением, – таков смысл этого принципа. И, следовательно, верховенство права над произволом, усмотрением, субъективизмом выражается в принципе «верховенство права». В рамках этого принципа должно обеспечиваться также равенство всех перед судом, законом и, подчеркнем, властью.
Особый вопрос соотношение закона и указа как видов нормативно-правовых актов. Он возникал и в монархических формах правления, при конституционной монархии, например, как соотношение указа императора и актов парламента, был актуален в Советском государстве, не менее значим в президентской республике. Его решение – неоднозначно.
Например, при подготовке Конституции СССР 1936 года первоначально такую форму права, как указ, предполагалось использовать для толкования закона. Затем, в окончательном виде, указ был установлен как нормативно-правовой акт, принимаемый Президиумом Верховного Совета СССР, однако с тем условием, что такие указы, если они имеют законодательный характер, должны утверждаться на последующих сессиях Верховного Совета. Первое время такая практика действительно существовала. Однако впоследствии в силу политических соображений, «неудобства» открытого обсуждения тех или иных непопулярных законов многие указы остались неутвержденными и стали играть роль законов, причем длительное время. Появились закрытые, секретные указы законодательного характера. Их ценность как оперативно принятых нормативно-правовых актов была полностью утрачена, подчас тем геноцидным, антигуманным, недемократическим содержанием, которое они, эти указы, имели.
В настоящее время проблема указа Президента и закона в России стоит иначе: вправе ли Президент вообще при отсутствии соответствующего закона регулировать те или иные важнейшие общественные отношения указами? Или указами до принятия соответствующего закона?
Указ – это акт главы государства и должен реализовывать полномочия главы государства, но подменять или даже временно замещать закон указ не может, не должен. Иначе нарушается принцип «верховенство закона» и рушится вся иерархия правовой системы, что, разумеется, имеет не только формальные последствия. Кроме этого, формального момента, происходят большие потрясения и в социальной жизни, возникают большие социальные напряженности.
Еще одна российская проблема – правовая природа актов Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда: разъяснений, инструкции по предмету их ведения. Нормативно-правовые ли это акты или нечто другое? Этот вопрос следует увязать с анализом таких явлений, как судебная и арбитражная практика, которые будут рассмотрены ниже, в темах о толковании норм права.
Наконец, несколько слов об Уставах. Эти, как правило, локальные акты, могут приниматься и на ином, верхнем уровне. Например, как Уставы краев, областей (по Конституции РФ 1993 г.), как типовые Уставы, как дисциплинарные уставы – тогда это классические нормативно-правовые акты. Но их следует отличать от примерных Уставов, имеющих модельный, рекомендательный характер.
Следует упомянуть и о таких нормативно-правовых актах, которые со временем фактически утрачивают свою юридическую силу, не применяются и не отменяются. Законодатель и общество как бы забывают о них. Эти фактически утратившие силу акты именуются по аббревиатуре: «фус».
Теперь о такой форме права, как судебный прецедент. Это также весьма распространенная форма права, однако существенно отличающаяся от нормативно-правового акта как по процедуре появления «на свет», так и по органу, создающему право.
Таким органом является суд. Но ведь суд применяет право, решает на основе соответствующих правовых норм имущественные, трудовые и иные споры, рассматривает уголовные дела. Как же он может быть творцом права?
Теория права достаточно аргументировано раскрыла эту историческую загадку.
Ответ заключается, прежде всего, в содержании законов, которые имеют общий характер, охватывают своим регулированием в обобщенной, абстрактной форме определенный вид общественных отношений, устанавливают общее правило поведения. В этом обобщенном правиле и заключается социальная ценность, смысл закона. Вспомним, что эту ценность закона знали уже в древности. «Права не устанавливаются исходя из случая» – утверждал выдающийся юрист Древнего Рима Цельс.
Но в этом обобщенном содержании закона заключается и его недостаток, слабость. Жизнь всегда оказывается намного сложнее, богаче, «изобретательней», чем правило, которое устанавливает законодатель для регулирования тех или иных общественных отношений. Поэтому применяя закон (в широком смысле), суд часто сталкивается со сложной логической задачей.
Прежде всего ему надо решить относится ли соответствующая правовая норма к конкретному случаю, характеризуют ли именно этот случай те или иные понятия, определения, которые содержатся в законе.
И если суд вообще не находит правовой нормы для решения соответствующего спора, он оказывается перед выбором: либо вообще отказаться от рассмотрения спора, или же, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму (правило) поведения, или так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на конкретный спор, положить ее в основу своего решения, приговора.
Кроме того, положение суда усугубляется еще тем, что законодательство, которое складывается постепенно, содержит законы, регулирующие одни и те же общественные отношения, но противоречащие друг другу целиком или какими-то нормами, многие понятия в законах имеют оценочный характер (производственная необходимость, хищение в особо крупных размерах, тяжкие телесные повреждения и т.п.). Часто законодатель специально не раскрывает и те или иные понятия, иногда не знает или не умеет их раскрывать, иногда – не хочет, иногда – в результате компромисса и т.д.
Но суд не может в современных правовых системах отказать субъектам права в правосудии из-за неполноты или неясности закона. Вот тогда-то и возникает необходимость восполнить правовую систему, создать правило, которое годилось бы для решения конкретного и аналогичных споров, рассмотрения дел.
Разумеется, существовали в прошлом и иные принципы. Так, дореформенный суд в России, если усматривал в законах неполноту или неясность,  то он должен был представлять дело на усмотрение высшей инстанции. Спорное дело кочевало из одного суда в другой, порождало волокиту, пока не доходило до Государственного Совета, который полагал свое мнение и подносил его на утверждение монарха.
Этой волоките был поставлен конец «Судебными Уставами Императора Александра II». В этих уставах предписывалось суду не останавливать решения под предлогом неполноты или противоречия существующих законов, а разрешать дела (казусы) на основании общего разума всего законодательства. В этом смысле были составлены статьи 10 Гражданского судопроизводства и статья 13 Уголовного судопроизводства.
Эта же традиция пронизывала и советскую правовую систему, заменившую первоначально общие правовые начала, принципы права на так называемое «революционное правосознание», которым предписывалось руководствоваться суду в случаях отсутствия соответствующих законов, неполноты, неясности законодательного регулирования.
Со временем понятие «революционное правосознание» уступило понятию «общего смысла права и его началам», получило закрепление в ряде актов (в Основах гражданского законодательства, в Основах гражданского судопроизводства, других актах).
В Конституции РФ 1993 года это положение закреплено в п. 1 статьи 46 «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, п. 1 статьи 47 – «никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом», п. 2 статьи 45 – «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом», а также в некоторых других актах.
В теории права вся эта проблема восполнения судом пробелов в законодательстве обозначается как «аналогия права» и «аналогия закона».
Мы ее более подробно рассмотрим в теме «реализация права». Здесь же отметим, что практика применения как «общих начал и смысла права», так и сходных правовых норм в истории российской правовой системы имела противоречивый характер. Много социальных бед наделало «революционное правосознание». «Аналогия закона» в 20-30-е годы, да и значительно позже, вела к подмене одних законов другими, порой необоснованно ужесточающими уголовную ответственность. Так, применялись нормы об уголовной ответственности за бандитизм тогда, когда никакой банды не было, а преступление совершалось просто группой лиц. Побег из мест заключения в начале 50-х годов рассматривался как контрреволюционный саботаж (так же, по мнению правоприменителей, в данном случае имел место отказ от работы на лесоповалах) со всеми, разумеется, печальными последствиями, вытекающими из такой «аналогии закона». Но были и иные случаи, весьма положительные, когда, например, в гражданско-правовой сфере применялись общие начала и смысл законодательства, в том числе напрямую применялись конституционные нормы.
Так вот, суд во многих странах, оказываясь в описанных ситуациях, раз за разом применяя общие начала, аналогии права или закона, восполнял тем самым законодательство. Из ряда однородных решений по поводу однородных случаев, по мере того, как эти решения приобретали характер образца, примера, получали обязательную силу, становились своеобразным судебным обычаем, возникала такая форма права как судебный прецедент.
Разумеется, в деятельности конкретного суда отдельные решения не создают обязательных норм не только для всех прочих судов, но и для суда, их сформулировавшего. Но в некоторых правовых системах существует механизм, который может превращать некоторые решения судебных органов высокого уровня в судебный прецедент, т.е. в соответствующую норму права, которой надо следовать так же, как и закону. Возникает прецедентное право, наряду с правом статутным (от лат. statutum – постановление, нормативно-правовой акт).
Например, в США судебные прецеденты создает Верховный Суд, рассматривая наиболее значимые дела, имеющие, как правило, общественно-политическое, конституционное значение. Эти дела проходят различные судебные инстанции, пока по ним не выносит окончательное решение Верховный Суд. Это решение всегда основательно аргументируется, оно обязательно, авторитетно, всегда публикуется, обеспечивается исполнением.
Таким, например, являлось дело Брауна (1954). Несовершеннолетний юноша негритянского происхождения стремился быть принятым в государственные школы на несегрегационной основе. Федеральный окружной суд отказал ему в этом, на основе доктрины «разных, но равных возможностей». Верховный Суд отверг эту доктрину. «Мы делаем вывод, – написано в решении Суда, – что в области государственного образования доктрина «раздельных, но равных возможностей» не имеет места».
В этом случае, как понятно, судебный прецедент был направлен против сегрегации и явился мощным средством в ликвидации сегрегации в сфере образования.
Обеспечению конституционного равноправия мужчин и женщин в США послужил и судебный прецедент по делу Ролинсон (1977). Ролинсон не была принята на работу тюремным надзирателем, так как, по мнению соответствующего тюремного начальства, не подходила для этой работы по своим физическим параметрам (вес около 54 кг, рост 160 см). Кроме того, окружной суд, отказывая Ролинсон в иске к тюремному начальству, указал, что она как женщина может провоцировать заключенных к нападению на нее на сексуальной почве.
Верховный Суд США удовлетворил иск Ролинсон, указал, что окружной суд ошибся, разделил дремучий предрассудок. Если заключенные будут нарушать правила распорядка, нападать на надзирателей – их следует наказывать, но на этой основе нельзя дискриминировать женщин.
Вместе с тем надо считаться и с тем, что суд может создавать несовершенные и даже ошибочные прецеденты. Не избегает таких редких решений все тот же Верховный суд США. Так, резко критикуется принятое в феврале 1997 года решение Верховного суда США, согласно которому Комиссия по фьючерсной торговле капиталом потеряла право наблюдать за рынком иностранных валют, образовалась ничейная зона, в которую устремились мошеннические фирмы*.

*Стуруа М. МММ на берегах Гудзона // Известия. 1997. 13 августа.

Таким образом, судебный прецедент создает не любой суд – это неверное, хотя и бытующее мнение. Судебный прецедент создается, как правило, высшим органом судебной системы. Следует учитывать, что в современном мире отсутствуют государства, в правовой системе которых действуют только судебные прецеденты. В США, например, действуют и законы, и судебные прецеденты, то же и в Англии. Более того, в так называемой англосаксонской правовой системе идет процесс, при котором увеличивается удельный вес статутного права, а в романской правовой системе (Франция, Германия и т.д.) увеличивается удельный вес  прецедентного права.
Этот же процесс характерен и для России. Многие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ приобретают характер судебных прецедентов, когда в них конкретизируются и детализируются общие нормы закона, когда раскрывается и устанавливается однозначное понимание оценочных понятий.
У участников судебных споров появляется возможность «довести» свое дело до Пленума Верхов ного Суда и получить окончательно то решение, которое Пленум сформулировал, разъясняя судебную практику в соответствующей области. Те же соображения относятся и к Высшему Арбитражному суду РФ.
Но история российского права в прецедентной области знает и весьма радикальные случаи. Так, в 1940г.  Верховный Суд СССР рассмотрел конкретное дело Мартынюка, спасавшего социалистическое имущество и получившего при этом ожоги, признал, что Мартынюк имеет право на возмещение вреда. Из этого судебного прецедента впоследствии появилась в гражданском законодательстве норма о возмещении вреда, возникшего при спасании социалистического имущества, а затем и ныне действующий институт «возмещение вреда из спасания имущества».
В теории права выдвинута и такая концепция. Если высший орган судебной системы раскрывает в конкретных решениях оценочные понятия, конкретизирует и детализирует таким образом закон, и эти решения воспринимаются судебной системой, то они – эти решения – могут и не иметь характера совершенной правовой нормы. Но они становятся правоположениями, которые также приобретают обязательный характер, обеспечиваются авторитетом высшего судебного органа, его возможностями отменять все те решения, которые противоречат этим правоположениям.
Разумеется, примеры таких правоположений могут быть весьма многочисленны. Например, в арбитражной практике в свое время было выработано правоположение: сделка, осуществленная с помощью ЭВМ, равнозначна письменной сделке, о которой идет речь в Гражданском кодексе. Тем самым была открыта правовая дорога использованию ЭВМ в имущественном обороте.
А вот пример из казалось бы весьма формализованного уголовного процесса. К уголовному делу следует приобщать оригиналы, а не копии документов, имеющих значение для дела – так гласило одно из правоположений, сформированное судебными органами.
Наконец, в теории права, кроме судебного прецедента, выделяются и прецеденты толкования правовых норм. Этот результат возникает в процессе толкования правовых норм судебными органами (в России Конституционным Судом, Верховным Судом, Высшим Арбитражным Судом, а например, в Англии – Палатой Лордов) или самим законодательным органом.
Прецедент толкования несколько отличается от судебного прецедента своей ориентацией на логические проблемы содержания того или иного закона, на его отдельные аспекты, на процедуру запроса и т.д.
Рассмотрение судебного прецедента как формы права органично связано и с таким вопросом: а сама по себе судебная и арбитражная практика являются ли источниками права? В этой связи необходимо определить, что следует понимать под судебной и арбитражной практикой, а затем ответить на вопрос – является ли эта практика только применением закона или формирует и само право, дополняющее, восполняющее законодательство.
Судебная и, соответственно, арбитражная практика – это не просто рассмотрение судами тех или иных дел, не просто деятельность судебных органов, определяемая, оцениваемая в показателях статистики. Такой подход к судебной практике существует, но он исходит из презумпции, что суд – это просто «уста» закона, что суд не творит право.
Однако есть и иное определение судебной практики. В этом случае под судебной практикой понимается такая деятельность судебных органов, в результате которой детализируются и конкретизируются законы, вырабатываются правоположения.
В этом подходе признается творческая роль суда, когда в итоге, в результате рассмотрения однородных дел появляются однородные решения, складываются устойчивые образцы, примеры понимания тех или иных юридических понятий, терминов и т.д.
Судебная практика как система результатов, итогов судебной деятельности обобщается и закрепляется в тех или иных руководящих разъяснениях Верховных Судов, инструкциях Высшего Арбитражного Суда и т.д. И в этих формах, когда в итоге складываются либо четкие правовые нормы, либо такие образования, как правоположения, которые могут перерасти в норму, судебная практика, арбитражная практика становится источником (формой) права.
Но в каком качестве? Как ориентир, как пример для решения конкретных, аналогичных дел – и не более того.
По крайней мере теоретическая концепция «живого права» (ее наиболее последовательный идеолог – зарубежный юрист В. Эрлих) утверждает, что право – это не то, что записано в законах, а то конкретное имущественное и иное удовлетворение своих претензий, которое получает через суд участник спора, эта концепция полагает, что именно судебные решения и являются «живым», т.е. реально существующим правом.
Дореволюционный юрист профессор Н.М. Коркунов считал, что судебная практика занимает посредствующее место между обычаем, с одной стороны, и законом – с другой. Однако эта позиция критиковалась его оппонентами, которые указывали, что обычай возникает и слагается бессознательно, нормы же (противоположения), вырабатываемые судебной практикой, возникают в силу сознательного стремления вносить поправки и дополнения в действующее законодательство.
Спор этот имеет древнюю историю. Еще римский юрист Ульпиан утверждал, чтодревнеримский сенат может творить право. «Ибо, – продолжал он, ссылаясь на юриста Педия, – поскольку законом введено то или иное правило, имеется удобный случай, чтобы было восполнено путем толкования или во всяком случае путем судебной практики то, что имеет в виду те же потребности».
По-видимому, вопрос о судебном прецеденте, судебной практике не имеет однозначного решения, зависит от правовой системы, этапов правового развития того или иного общества, традиций и тенденций. Однако исторически и теоретически становится несомненным, что судебный прецедент действительно являлся и является во многих обществах формой права, и как таковой изучается теорией права.
Не менее сложен и вопрос об обычном праве как еще одной и также весьма распространенной форме права.
Представления, что обычное право – это всего лишь древняя форма права, которая уступает место иным, более совершенным формам, что буржуазные и социалистические формации требуют исключительно статутного права, что в этих обществах отмирает обычное право, являются весьма приблизительными. Обычаи и их правовая форма, которая устанавливается признанием, утверждением государством складывающихся или сложившихся отношений, которым следуют участники этих отношений только потому, что так заведено, что им следуют все, – это мощное регулятивное средство, которое сохраняет свое значение и в современных социальных условиях во многих странах. История обычного права, которая обобщена в теории права, – это красочная, многоцветная палитра правового развития человечества.
Но в рамках теории следует рассмотреть лишь некоторые аспекты обычного права как формы, источника права.
Конечно, эта форма права появляется на весьма ранних этапах правового развития, в первичных раннеклассовых городах-государствах. Она охватывает, прежде всего, семейно-брачные отношения, регулирует земле- и водопользование, имущественные отношения и т.д. Обычное право вырастает из обычаев, тех образцов поведения, которые складываются тысячелетиями и закрепляют полезный опыт человечества. Этот опыт был первоначально направлен на смягчение агрессивных начал в отношениях между родовыми общинами, а затем и соседскими общинами.
Например, обычаи упорядочивают отношения в пользовании источниками воды. Не менее важны были и обычаи, которые позволяли оказывать помощь вдовам, сиротам. Левират и соррорат, т.е. обычаи, связывающие соответственно обязанность брата поддерживать вдову умершего брата и даже жениться на ней и, соответственно, обязанность сестры умершей жены заменить ее, были исполнены большого гуманистического и даже практического смысла в определенных культурах. Эти обычаи подкреплялись такой мощной этнокультурной сферой, что и после появления государственности сохраняли свое значение, поддерживались судебной системой, становились правовыми обычаями.
В этой связи в ряде стран к XX веку появились биюридические системы. С одной стороны, действовало статутное – право, регулировавшее семейно-брачные отношения, устанавливающие единобрачие, запрещавшее многоженство, а с другой – продолжало существовать и обычное право, имевшее прямо противоположные принципы и начала. Например, в Кении после освобождения от английского колониального правления сохранились нормы английского статутного права в семейно-брачной сфере и действуют древние, родоплеменные обычаи, в том числе в семейно-брачной сфере. И в некоторых случаях возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, которые приходится решать Верховному Суду Кении. Не всегда поле юридических сражений остается за статутом. В некоторых делах суд становился на позиции обычного права и обязывал исполнять его нормы, в том числе левиратные, в иных – побеждал статут.
В интересной книге И.А. Синицыной «В мире обычая» (М., 1997) приводится яркий пример многолетнего судебного разбирательства, возникшего из-за коллизии двух систем – статутного и обычного права. Речь шла о месте захоронения одного кенийца и вытекающего отсюда шлейфа имущественных, наследственных последствий.
В чью пользу надо было решить дело – в пользу вдовы покойного или его рода – так стоял вопрос. После долгого обсуждения, экспертиз, допросов многочисленных свидетелей суд решил дело в пользу рода, обосновав свое решение нормами обычного нрава. Отсылка к обычаю в самом нормативно-правовом акте для решения некоторых споров – также существующая законодательная практика. В истории российского права такие отсылки относились к землепользованию в 20-х годах XX века, к некоторым правилам морской торговли: к стоянкам, разгрузкам, погрузкам судов в портах и т.д.
Огромную роль играло обычное право в европейское средневековье, когда в V-ХI веках именно обычаи, признаваемые королевскими и церковными судами, заменяли денежными возмещениями за вред, имевшие место ранее кровавые поединки, ритуальные испытания в виде доказательств виновности или невиновности – огнем, водой, а также многочисленные клятвы.
Обычай, который складывается ныне в административной практике и связан с установившимся спонтанно, самоорганизационно порядком работы с документом, его оформлением, называется деловым обычаем или деловым обыкновением. Порой он оформляется нормативноправовым актом, например инструкцией по делопроизводству, порой действует в силу привычек, заведенного порядка. Когда я однажды запросил из одной организации нужный мне документ и направил туда «отношение» (запрос), скрепив его печатью, то получил забавный ответ: На «отношение» печать не ставят, а ставят «штамп», – выговаривал мне чиновник.
Обычай, который получает молчаливое или специальное признание в международных, межгосударственных отношениях, также играет большую роль, например дипломатический этикет.
В советский период получили распространение в строительстве своеобразные обычаи, когда так называемые гарантийные письма по устранению недоделок становились основанием для подписания актов сдачи-приемки строительства в срок. Нередко арбитражные суды вынуждены были рассматривать правовую природу гарантийных писем и не признавали их юридически значимыми. Но тем не менее эта практика продолжалась, так как отказ заказчика принять гарантийное письмо подрядчика и не подписывать акт сдачи-приемки работ грозил сохранением недоделок, срывом работ, перемещением работников и строительной техники на другие объекты. И этот реальный механизм весьма мощно обеспечивал действие такою обычая, как «гарантийное письмо». Поэтому, рассуждая об обычном праве, надо обязательно учитывать и реальные механизмы, обеспечивающие ту или иную форму права.
И еще одно замечание. Значимость и распространенность обычного права в средневековой Европе послужили основой для формирования исторической школы права. Именно на историческом феномене формирования и действия обычного права возникли у Гуго, Пухты, Савиньи и других выдающихся немецких юристов XIX века представления о спонтанном, стихийном, синергетическом (по методологическим взглядам современности) развитии права, о роли юридической науки в формировании статутных положений. Вот еще откуда ведет свое происхождение высказанная ранним Марксом идея о том, что законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулирует правовые положения, а не создает их. Но если отбросить эту гиперболизацию самоорганизационных начал и дополнить их признанием сознательных, организационных начал в появлении и развитии права, то картина будет соответствовать действительно имевшим место процессам формирования права в Европе.
Особой формой права, существовавшей и поныне существующей в некоторых правовых системах, является так называемая доктрина (учение, система знаний).
По существу вопрос об этой форме права – это размышления о регулятивной роли юридической науки. Выше, говоря о функциях теории права, я уже упоминал о прикладном, практическом значении теории, в том числе и в сфере применения права. Специфика и сложность права (содержание норм, их системность, оценочные понятия, неперсонифицированность адресатов и т.п.) объективно ведет к участию юристов-ученых в объяснении тех или иных дискуссионных аспектов права юристам-практикам, иным участникам правовых процедур. Сюда относится и такая сфера этой деятельности, как толкование (уяснение, разъяснение) права.
В иные времена поучения, формулы крупных юристов становились составной частью нормативно-правовых актов, кодексов, судебных прецедентов и т.д. Яркий пример здесь кодекс Юстиниана (VI век н.э.), в который вошли (были кодифицированы) многие положения римских юристов – Ульпиана, Гая, Павла и других, составив целый раздел кодекса – Дигесты, наряду с Институциями самого императора Юстиниана.
В европейской средневековой правовой истории большое место занимали глоссаторы (толкователи, комментаторы), которые восполняли, дополняли римским правовым опытом, так удачно, творчески опосредовавшим товарно-денежную организацию экономики, международные отношения и иные стороны жизнедеятельности общества, то обычное право и вульгаризированные останки и остатки римского права, которые действовали в средневековом обществе.
И в отечественной истории некоторые юридические конструкции, созданные выдающимися юристами, также входили в правовую систему, закреплялись правом. Яркий пример здесь – творчество выдающеюся ученого А. В. Венедиктова.
Историческое появления социалистической государственной собственности поставило перед учеными-юристами задачу разграничить правомочия государства и организаций, предприятий – реальных пользователей, владельцев государственных средств производства, другого имущества. Эту задачу своеобразно решил А.В. Венедиктов, создав конструкцию так называемого «оперативного хозяйственного управления», которое и осуществляет социалистическое предприятие. В эту конструкцию вошли правомочия пользования и владения, а правомочие распоряжения осталось за государством в лице его органов и должностных лиц (чиновников).
А.В. Венедиктову пришлось даже в связи с этим подходом отказаться от традиционного понимания права собственности как суммы трех правомочий – пользования, владения, распоряжения. Он стал определять собственность как возможность использовать имущество своей властью и в своем интересе.
Его конструкция оперативного хозяйственного управления получила признание и закрепление в праве. Оно развилось в конструкцию «право хозяйственного ведения», «права полного хозяйственного ведения».
В основе этой доктрины лежала потребность обосновать отношения собственности в социалистическом обществе таким образом, чтобы была закреплена главенствующая хозяйственная роль государства, осуществляющего хозяйственно-организационную функцию и функцию учета и контроля за мерой труда и мерой потребления, и установлены рамки хозяйственной деятельности (самодеятельности) предприятий, организаций.
Вся хозяйственная история социалистической системы – это история постепенного расширения правомочий «оперативного хозяйственного управления» за счет правомочия распоряжения. От первоначального полного исключения этого правомочия из «оперативного хозяйственного управления» к некоторым послаблениям через разрешение арендных отношений и затем до почти полного включения всех трех правомочий в конструкцию «хозяйственного ведения» (в условиях рыночной экономики) – такой путь прошла эта конструкция, эта глобальная юридическая доктрина.
Словом, если понятие права собственности, предложенного А.В. Венедиктовым, не получило правового закрепления, то доктрина об оперативном хозяйственном управлении была включена в правовую систему, стала формой выражения права в важнейшей, экономической жизни общества.
Доктрина имеет значение формы права и в других правовых системах, например, в той части ислама, который служит основой для разрешения семейно-брачных, имущественных и иных споров в мусульманских странах. Но доктрину как форму права не следует смешивать с так называемыми комментариями. Хотя роль научного комментария весьма важна для уяснения смысла и содержания правовых норм, однако правовой обязательности эти комментарии не имеют. И такая доктринальная деятельность ученых-юристов, хотя она и имеет – подчеркну – важное практическое значение, не становится формой выражения права.
Несколько замечаний следует сделать о такой форме права, как типовые договоры. Эти договоры представляют собой своеобразное участие государства в регулировании экономики, причем во многих странах, когда государство, действуя в рыночной экономике, все же устанавливает те или иные типовые договорные отношения (в сфере интеллектуальной собственности, федеративных отношениях и т.д.). Типовые договоры устанавливают обязательные основные условия тех или иных соглашений.
Типовые договоры как форму права следует отличать от примерных договоров: последние не являются формой права, имеют рекомендательный, примерный характер.
Наконец, международные, межгосударственные договоры, конвенции, декларации, даже коммюнике выступают формой международного права – важнейшей сферы складывающейся ныне мировой правовой системы. Более того, международные договоры, признанные, подписанные, ратифицированные соответствующим государством, имеют приоритетное значение по отношению к национальному законодательству, общепризнанные принципы и нормы международного права входят в национальное законодательство. Это положение закрепляется в конституциях.
И последний, но очень важный аспект темы о форме права. Это вопрос о преемственности и обновлении в праве, а также о рецепции права.
Преемственность означает использование в правовой системе предыдущих форм права при обновлении их содержания. Этот процесс имеет место при сменах общественно-экономических, государственных строев. Форма права является весьма устойчивой по отношению к переменам в экономике, в политике, в духовной жизни общества.
Не менее значимым становится и использование, сохранение организационного – технического опыта, который складывался в прошлом в создании форм правовой системы. Так, в России является бесценным опыт создания и поддержания в актуальном состоянии Свода законов Российской империи. Забвение опыта Сперанского и его коллег, создавших такой Свод, слишком дорого обошлось правовой системе социализма. И хотя в основе такого забвения лежали политические причины (сокрытие многих законов от граждан, разрыв формальных положений и фактических ситуаций и т.п.), но все равно уже в 70-х годах пришлось создавать Свод законов СССР и обращение к опыту Сперанского, преемственность в этой сфере стала насущной потребностью. Сохраняется такая потребность в преемственности и сейчас, когда создается Свод законов Российской Федерации. Обновление в праве, как отмечалось выше, относится главным образом к содержанию права, обусловлено динамизмом правовой системы. Оно отражает появившиеся вновь социальные, в том числе материальные интересы, этнокультурные, религиозные тенденции и процессы, перемены в государственном строе и т.д.
Рецепция права – заимствование содержания и некоторых форм права из правовых систем других стран или из прошлого опыта – это еще одна проблема формы права в современной теории.
Дело в том, что такая рецепция действительно осуществляется в некоторых странах, приводя подчас к появлению биюридизма, но уже в ином смысле, чем в случае сосуществования и конфликтов между статутным и обычным правом, о чем шла речь выше.
В частности, сохраняя свои своеобразные национальные регулятивные правовые и моральные системы, Япония в XIX веке репетировала Германское гражданское уложение, которое удачно послужило формированию и обеспечению капиталистических товарно-денежных отношений, способствовала расцвету во многих областях жизни японского общества.
В других странах речь шла о рецепции но вертикали, когда рецепировался предыдущий правовой опыт, в частности, при формировании Code Civile (Франция, XVIII-XIX вв.), при создании законов России в XIX и XX вв., Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. и т. д.

Глава тринадцатая. НОРМА ПРАВА

Понятие нормы права и ее признаки. Структура нормы права. Отличие нормы права от индивидуальных правовых предписаний. Способы изложения правовых норм в нормативно-правовых актах. Виды и классификация норм права.
Подыскивая образное сравнение для нормы права, я подумал, что, пожалуй, самым точным будет представление об этом социальном явлении как о первичной клеточке или как об атоме правовой системы, если использовать биологическую и физическую терминологии.
Действительно, норма права как общеобязательное правило (веление) лежит в самой основе конкретно-регулятивною воздействия права на общественные отношения. Совокупность, система определенных норм формирует определенный правовой институт, подотрасль, отрасль права, право в целом.
В свою очередь норма имеет сложную структуру, прежде всего ядро – правило поведения, вокруг которого «вращаются» ее элементы, появляются ее признаки. Норма права может видоизменяться, делиться, укрупняться, и ее не так-то просто «извлечь» из той словесной оболочки, в которую она окутана в процессе своего появления на свет, где бушуют социальные страсти, политические баталии, словом, на свет общественной жизнедеятельности.
Но это все эмоциональный, образный подход к норме права. А рациональный?
Начнем с определения. Норма права – это общеобязательное правило (веление), установленное или признанное государством, обеспеченное возможностью государственного принуждения, регулирующее общественные отношения.
Это одна из реальных разновидностей социальных норм. Роднит норму права с другими социальными нормами общность их предназначения. Они регулируют общественные отношения в том смысле, о котором шла речь выше в теме о социальных регуляторах, т.е. устанавливают, определяют границы, рамки возможного, дозволенного, обязательного поведения индивида, коллективных образований – от государства до различных социальных групп. Норма права, как и другие социальные нормы, – это масштаб, мера свободы личности, разграничение этих свобод между индивидами, веер возможностей при выборе тех или иных вариантов поведения. Но норма права это также и четко обозначенный канал правил поведения, упорядочивающих, стабилизирующих соответственные общественные отношения и состояния.
Вместе с тем норма права – это и особая социальная норма, имеющая свои социокультурные характеристики, свои специфические признаки.
Генетически норма права появляется, как отмечалось, в итоге «неополитической революции» для регулирования общественных отношений, связанных со становлением производящей экономики, развитием городов-государств и других видов государственности, новых форм семейно-брачных отношений, духовной и социальной жизни раннеклассовых обществ и т.п. И по содержанию, и по форме норма права отличается от «мононорм» первобытного общества. Отличается она и от норм морали, других социальных норм своей формальной определенностью, четкой письменной фиксацией и, – что, может быть, самое главное, – возможностью государственного принуждения для обеспечения исполнения.
Норма права приобретает свое общеобязательное значение не в силу принудительности, обеспеченности возможностью государственного принуждения, а потому, что охватывает наиболее типичные, наиболее повторяющиеся, встречающиеся социальные процессы, причинно-следственные связи, образцы поведения. Норма права – это правило не только для единичного случая, но для всей органической суммы таких однотипных случаев. И в этом заключается ее большая социальная ценность.
Появляясь как итог осмысления коллективным разумом, общественным сознанием реальных и социально важных процессов общественного бытия, норма права придает этим процессам либо полезное, социально ценностное направление развития, либо упорядочивает, стабилизирует эти процессы, устанавливает устойчивое равновесное состояние, либо осуществляет и то и другое. Поэтому-то нормативное содержание права, появление норм права – это большое культурное завоевание человечества, элемент цивилизации.
Возникнув как регулятор затрат земледельцев-общинников, как способ учета результатов труда и их распределения, норма права распространила свое действие и на политические, социальные структуры общества, переплелась, как нити на полотне, с государственными структурами, стала одним из важнейших начал формирования и осуществления государственной власти и т.п.
Норма права еще и потому создает социально-равновесное состояние, что у каждого из индивидов формирует ожидание соответствующего поведения другого члена общества, т.е. предсказуемое поведение, которое позволяет строить и свое поведение, и свое отношение к другому члену общества.
И социальная ценность нормы права заключается как раз и в том, что создавая эту психологическую установку индивида, она формирует социально устойчивое общественное состояние. Иными словами, норма права еще и потому завоевание культурного развития человечества, что, регулируя поведение своих конкретных адресатов в типичных случаях, она также формирует у них и ожидание предсказуемого, понятного поведения других членов общества, их взаимоотношения.
Отсюда и возмущение и даже изумление у нормального члена общества, когда ему приходится сталкиваться с нарушением нормативно определенного и ожидаемого поведения, когда появляются такие социальные состояния, которые определяются как правонарушения, особенно преступления, «беспредел» и т.п.
Любопытны взгляды на норму нрава древнеримских юристов, стоявших две тысячи лет у истоков зарождения этого нового явления в жизни общества – нормативного регулирования.
Так, Помпоний утверждал: следует устанавливать права, как сказал Феофат для тех случаев, которые встречаются часто, а не для тех, которые возникают неожиданно. Ему вторил Павел: законодатели обходят, как сказал Феофат, то, что происходит лишь в одном или двух случаях.
А вот высказывание Цельса: права не устанавливаются исходя из того, что может произойти в единичном случае. Мнение Ульпиана: права устанавливаются не для отдельных лиц, а общим образом.
Словом, норма права – это обобщение, социально-правовая типизация тех или иных общественных отношений, состояний.
Подчеркну, что хотя норма права это и элемент, клеточка права в целом, но само право как целостный социальный институт – это не просто механическая сумма, совокупность, система норм права. Целое, как уже отмечалось, и право в том числе, приобретает и иные характеристики, чем просто сумму характеристик своих элементов, своих норм права в данном случае.
Поэтому так методологически важно углубиться в структуру права и выделить признаки норм права, структуру нормы права, а также сопоставить эти характеристики с характеристиками права в целом, как обособленного социального института. К признакам правовой нормы относят, прежде всего, ее общеобязательность. Норма права – это общеобязательное веление, выраженное в виде государственно-властного предписания. Неважно, касается ли это создания условий для того или иного способа жизнедеятельности, т.е. для возможного, дозволенного поведения, или же это направлено на строго и четко обозначенное обязательное поведение.
Закон гласит – и его адресатам следует исполнять государственно-властное предписание.
Но надо обратить внимание и на то, что признак общеобязательности предполагает и учет юридической силы соответствующей нормы права, т.е. ее места в системе, иерархии актов. При коллизии, а то и противоречии норм права, находящихся в разных нормативно-правовых актах, но направленных на регулирование одного и того же вида общественных отношений, большую юридическую силу имеет норма права вышестоящего нормативно-правового акта.
Так, высшую юридическую силу всегда имеют нормы конституции – основного закона. Это позволило Г. Кельзену сформулировать идею основополагающей нормы, лежащей в основе правотой системы.
Отмечу, что печальное, порой тупиковое состояние возникает, когда появляются противоречивые нормы права в двух законах, имеющих одинаковую юридическую силу. Например, два закона, регламентирующих избирательную кампанию в России в 1995 году, содержали нормы, одна из которых предписывала кандидату в депутаты обязательно оставлять на период кампании свою должность, а вторая – устанавливала, что это кандидат может делать по своему усмотрению.
В этих случаях приходится осуществлять историческое толкование закона, обращаться в Конституционный суд за разъяснением, использовать иные механизмы – об этом чуть ниже, в теме о реализации права.
Следующий признак нормы права – ее неперсонифицированность. Такое ее свойство вытекает из кибернетическою знания о существовании в природе двух видов сигналов, импульсов поведения. Один сигнал – это целенаправленная информация конкретному адресату, получателю сигнала. В обществе – это сигналы конкретному гражданину, члену общества с оценкой его поведения, с конкретным предписанием и т.д.
Второй тип – это сигнал тому, к кому это относится. Если опять же прибегнуть к образному сравнению, то можно представить себе озерцо со всякой живностью, например с лягушками. Первый тип сигнала об опасности – это сигнал, когда какой-нибудь камешек бросают в конкретную лягушку (ну, есть такие привычки у детей), второй – когда камешек бросают в центр озера. Это сигнал об опасности тем, к кому он относится. Мол, берегитесь, появился «царь природы». Или сигнал на лекции: «тише». Он относится к тем, кого касается, в отличие от замечания конкретному студенту. В правовых нормах для обозначения ее адресатов оперируют словами: каждый, гражданин, юридическое лицо и прочими неперсонифицированными адресатами. Испанское законодательство, например, указы короля Хуана Карлоса часто обращены к «испанцам, которые слышат и понимают своего короля».
Формальная определенность – еще один важный признак правовой нормы. Об этом уже шла речь выше. Но здесь важно подчеркнуть, что это свойство позволяет не только выделять норму права из словесной оболочки того или иного источника права, но и определить структуру конкретной нормы, отделить ее от нормы морали, соотнести норму права с конкретной ситуацией, ее участниками, словом, реализовывать то самое воздействие, которое соответствующее правило оказывает на конкретный вид общественного отношения.
Формальная определенность нормы права также появилась в процессе тысячелетнего развития права, характеризует социальную ценность права; позволяет оперировать с правом в целях упорядочения и целенаправленного развития общества. И как бы ни упрекали юристов в том, что они формалисты, «законники» и вместо того, чтобы учитывать дух закона, они, де, приверженцы буквы закона и потому просто крючкотворы, весь социально-правовой опыт человечества свидетельствует о полезности именно такого подхода к норме права, о приоритете буквы закона над субъективно толкуемым духом закона, о недопустимости подмены, а то и замены целесообразностью законности.
Это, разумеется, не простой вопрос, учитывая динамику права, изменение и развитие правовых норм. Однако, когда речь идет о теоретически выделяемых признаках нормы права, ее формальная определенность оказывается и теоретически правильным, и практически полезным признаком.
Формальная определенность характеризуется еще и тем, что норма права выражена, как правило, в письменной форме. Появление письменности шло в параллель с появлением правовых норм. В древности сначала символическое, а затем и буквенное обозначение принадлежности тех или иных товаров тому или иному купцу (в частности первоначально использовались печати, которые накладывались на амфоры, кувшины, мешки и т.п. тару, в которой перевозились, продавались товары, прежде всего, зерно) постепенно становилось письменным способом общения. Письменность стала использоваться для посвящения тех или иных жертв божествам, для учета знамений, выражения предсказаний и их последствий, для царских посвятительных надписей, содержащих своеобразные правовые нормы и т.п. Клинопись у шумеров в Вавилоне служила не только для фиксации законов, например знаменитая стела Хаммурапи с его «кодексом законов», но и для учета судебной практики. В городе-государстве Лагаш археологи раскопали корзины, в которых содержались записи всех дел, которые рассматривал суд города Лагаша во втором тысячелетии до н.э.
Финикийская письменность, которая первоначально обслуживала главным образом торговые сделки и иные имущественные отношения, со временем также развилась в мощное средство фиксации законов и их исполнения, а также предсказаний оракулов но всему Средиземноморью.
Таким образом, формальная определенность нормы права не только послужила фактором культурного развития человечества, но и получала свою основу в виде письменных источников. Не изменилась ситуация и в настоящее время, т.к. формальную определенность правовых норм обеспечивают при соблюдении определенных условий и новые носители информации – так называемые машинные носители (магнитные ленты, диски и т.п.).
Системность – еще один признак. Этот признак на этапе развития зрелого права характеризует свойство нормы права: быть в определенной связи, в определенном соотношении с другими нормами, с правовым институтом, подотраслью, отраслью права. Нормы материального права, т.е. конкретные правила поведения, находятся как в определенных связях с другими материальными нормами права, так и с процедурными, процессуальными нормами права. Как, например, можно было бы реализовать норму уголовного права, устанавливающую наказание за определенное преступление, если бы этому не предшествовало определенное судебное разбирательство по определенным правилам.
Даже такие формы наказания, как испытание огнем или водой, принесение клятв, поединки, которые были распространены в средние века в Европе, совершались по определенным правилам.
Системность характеризует также иерархию правовых норм, их первичность и вторичность. В частности, некоторые нормы конституции конкретизируются в законах, те в свою очередь – в подзаконных актах, постановлениях, инструкциях и т.п.
Этот признак обусловливает возможность разумной систематизации права, когда для правильного применения правовых норм становится необходимым построение комплекса правовых норм, своеобразной пирамиды. Например, выделяется конституционная норма, законы, ее конкретизирующие и детализирующие (если такие есть), постановления правительства, приказы и инструкции министерств и ведомств и т.д.
Еще один признак правовой нормы – неоднократность (или многократность) ее действия. Это означает, что правовая норма создастся для постоянного применения, использования, если иное не оговаривается в самой норме. Так, закон о выборах депутатов парламента рассчитывается не на одну избирательную кампанию, а на все выборы депутатов, которые последуют и в будущем, гражданский кодекс – на все имущественные и иные, связанные с ними отношения, которые будут иметь место и т.п.
Правда, так называемые временные законы, например о введении чрезвычайного положения, могут иметь временные ограничения, но в пределах установленного срока опять же применяются ко всем регулируемым отношения.
Наконец, такой признак, как возможность государственного принуждения. Этот процесс отличает правовую норму от иных социальных норм, а также от норм первобытного общества.
Следует, однако, подчеркнуть, что в данном случае речь идет о возможности государственного принуждения, о потенции принуждения, а не о принудительном характере правовых норм, как писали многие ученые-юристы еще в дореволюционных трудах, учебниках, в частности Р. Иеринг. Сами нормы права не являются принудительными, они не навязываются насильно, извне. Они – продукт, результат развития общества, воспринимаются обществом или его основными сегментами как социально необходимые и полезные регуляторы, ориентиры поведения во всех областях общественной жизнедеятельности – в политической, экологической, экономической, социальной, научно-технической, семейно-брачной, даже личной.
Следует вообще заметить, что с развитием новых форм существования человечества – общепланетарных масштабов экономических, научно-технических и иных связей, появлением опасностей для всего человечества – ядерная война, экологическое «безобразие», информационная диктатура и т.д.,  все больше возрастает роль правовых норм, регулирующих эти общепланетарные и общесоциальные отношения. Они также направлены на ограничения возможных пагубных последствий научно-технического прогресса, с одной стороны, и на поддержку всего полезного и достойного, что он несет человечеству – с другой. Не случайно в XX веке происходит такое переплетение национального и международного права, закрепление, даже в конституциях, возможности применять для решения внутренних споров общепризнанные принципы и нормы международною права. И тут уж нормативность права приобретает совершенно новую и весьма положительную оценку – как система стабильного, а не взаимоистребительного существования человечества. Для такой нормативной жизнедеятельности, конечно же, нужны и адекватные принудительные меры. Их поиск идет и в попытках экономических и иных санкций, устанавливаемых против нарушителей международных правил, в создании сил быстрого реагирования, различных международных наблюдательных комиссий и т.п. Но и в этих случаях нормы права обеспечиваются лишь возможностью государственного – и в конце XX века, надо добавить, межгосударственного принуждения, но не становятся от этого принудительными, насильственными социальными регуляторами.
Не менее важным, чем возможпосгь государственного принуждения, является и такой признак, как активная, нормообразующая роль государства. Именно она и обеспечивает возможность государственного принуждения. Причем эту роль надо понимать в двояком смысле.
С одной стороны, государство создает по соответствующей процедуре нормы права, устанавливает их, решая задачу организации правовой системы. С другой – государство признает, «огосударствляет» те нормы, которые зарождаются в силу самоорганизапионных процессов, проявляются как полезные обычаи. В государственной нравообразовательной деятельности, как в огромном социальном котле, сталкиваются, «парятся» самоорганизационные и организационные начала правотворчества. И в результате появляется «блюдо», именуемое нормой права.
Все эти вышеперечисленные признаки удачно корреспондируют и со структурами правовой нормы, сосредоточены в этих структурах, к рассмотрению которых мы переходим.
Структуры (а их несколько) у правовой нормы сложились исторически, постепенно, и тоже представляют большую социальную ценность. Их происхождение идет из глубокой древности, из обществ присваивающей экономики и даже с тех времен, когда человек еще как биологическое существо, как и другие биологические виды, научился связывать свое поведение с результатами этого поведения, свои реакции на те или иные условия жизнедеятельности закреплять в коллективном опыте, в коллективном сознании по критериям «благоприятно-неблагоприятно».
Мононормы первобытного общества строились по этой схеме, и лишь впоследствии «благоприятно-неблагоприятно» переросло в отношения по критериям «можно-нельзя» (право), «хорошо-плохо», «добро-зло» (мораль).  Связывая воедино такие элементы, как «условие для соответствующего действия (бездействия)», «само действие (бездействие) – правило поведения» и, наконец, неблагоприятные последствия при нарушении правила – человечество получило мощную внешнюю регулятивную силу, которая в свою очередь гуманизировала, социализировала само человеческое сознание. Ибо весьма долго существовали в истории человечества требования делать что-то, хотя никаких условий для этого не имелось, а за неисполнение этого «что-то» устанавливалось наказание. Да и сейчас такая схема еще существует у ретивых, но не очень умных начальствующих лиц.
Коллективный разум, который четко улавливает и закрепляет в пословицах и поговорках как полезные правила, так и их абсурдные антиподы, замечает по части полного антипода правовой нормы: пойди туда, не знаю куда, пойди за тем, не знаю за чем, возьми то, не знаю что. Право устраняет эту неопределенность, и прежде всего, такую «работу» выполняют структуры правовой нормы.
Современная теория выделяет три основные структуры правовой нормы: социологическую, логическую и юридическую.
Юридическая структура традиционно определяется как такое строение нормы права, которое состоит из трех взаимосвязанных элементов – гипотезы, диспозиции, санкции.
Диспозицией обозначают само правило поведения – действие или бездействие, которое предписывает осуществлять норма права и которому должны следовать адресаты нормы.
Гипотезой обозначают ту часть нормы права, где указаны условия (жизненные обстоятельства), наличие которых дает возможность осуществлять правило поведения – исполнять, соблюдать, использовать, применять это правило.
И, наконец, санкцией обозначают обеспечивающий механизм нормы прав – указание на те неблагоприятные последствия, которые могут возникнуть у нарушителя правила поведения (диспозиции).
Только в наличии и единстве все эти три элемента составляют норму права. И понимание этого, которое складывалось на протяжении правового развития человечества, является большим культурным завоеванием, одним из свидетельств его нынешней социализации. Отсутствие какого-либо из элементов, например, гипотезы или санкции – это признак несовершенства нормы права, ее «недоделанности».
Но выделение гипотезы, диспозиции, санкции – это только первый структурный пласт нормы права. Знание о нем становится необходимым для использования, исполнения, соблюдения и применения правовой нормы. Когда, при каких обстоятельствах действует правило поведения – ответ на этот вопрос дает гипотеза. А что, собственно, требует норма права, что надо делать или, наоборот, нельзя делать – ответ следует искать в диспозиции.
И, наконец, что может произойти с адресатом нормы, если он станет нарушать предписание нормы, – на это отвечает санкция.
Однако теория права идет дальше, она углубляется в изучение каждого из элементов, которые также имеют свои характеристики, признаки.
Гипотеза не просто учитывает жизненные обстоятельства, при которых действует норма права, она тем самым придает этим жизненным обстоятельствам юридическое значение, превращает их в юридические факты. Например, юридические факты начинаются, если имеется взаимное согласие лиц, желающих вступить в брак, достигнут ими брачный возраст, отсутствуют родственные отношения, препятствующие браку, не имеется душевных болезней или слабоумия у брачующихся, отсутствует у брачующихся другой брак, то только тогда можно вступить в брак. Согласие, возраст и другие жизненные обстоятельства – это и есть условия действия нормы о заключении брака, это и есть юридически значимые факты, это и есть гипотеза нормы.
Но как же долго шло человечество к пониманию того, что не может существовать правило поведения без четкого наличия условий для действия этого правила, какие юридические взлеты и падения были на этом историко-правовом пути, да и сейчас как непросто в правотворческом процессе увязывать те или иные обстоятельства с действием правовой нормы, сколь велики подчас споры вокруг этих обстоятельств или самого правила. Но хорошо уже то, что понимание и признание этой связки достаточно четко разработано в теории права, используется в нормотворчестве.
Гипотеза может быть простой, когда устанавливается одно условие, с которым связывается действие правила поведения, сложной, когда таких условий два и более. Наконец, гипотеза может быть альтернативной, когда правило поведения действует в зависимости от одного или другого обстоятельства.
Диспозиция также может быть простой – указание на тот или иной однозначный вариант поведения. Может быть и описательной, когда системой оценочных понятий, различных характеристик и признаков формулируется правило поведения. В теории права выделяют также ссылочную диспозицию. В этом случае в самой норме права не излагается правило поведения, а адресат отсылается к правилу поведения, содержащемуся в другой норме.
Очень часто при этом используется и весьма неопределенная отсылка – формула «то-то и то-то надо делать в порядке, установленном законом». Подобные приемы формулирования диспозиции свидетельствуют о низкой правовой культуре, плохой законодательной технике, о попытках уйти от решения вопроса, социального заказа и т.п.
Выделяют и бланкетную (открытую) диспозицию, т.е. такое правило, которое может быть воспринято нормой права из других источников права. Например, закон устанавливает обязанность соблюдать правила дорожного движения, но какие конкретно правила станут в этом случае обязательными по закону будет определяться набором из правил дорожного движения.
Теперь, о санкции, т.е. той части нормы, которая указывает на неблагоприятные (физические, психические, моральные, имущественные и иные) последствия, возникающие у адресата нормы в результате нарушения им диспозиции, применения адресатом нормы диспозиции в противоречии с гипотезой и т.п. нарушениях. Теория права выделяет следующие характеристики санкции. Это всегда неодобрительное отношение государства к тому или иному нарушению требований правовой нормы. Неодобрительное отношение может выражаться в порицании нарушителя, его наказании. Санкции могут иметь форму мер ответственности. Лишение свободы, дисциплинарные взыскания, возмещение ущерба, штрафные или карательные санкции – вот что составляет меры ответственности.
Иной характер имеют санкции в форме мер предупредительного воздействия – арест имущества, предостережение, задержание, отмена неправомерных актов государственных органов, снос самовольно возведенных строений и т.п.
Выделяются также меры защиты – восстановление на прежней работе, взыскание алиментов, устранение вреда, извинение.
Наконец, неблагоприятные последствия могут иметь и такие формы – утрата пособия по временной нетрудоспособности, оплата расходов по судебному процессу в случае его проигрыша и т.п.
Теория права выделяет абсолютно-определенные санкции – лишение свободы на срок от – до, альтернативные – когда могут использоваться разные виды санкций (это выражается частицей «или» – лишение свободы или штраф и т.п.).
Иногда задают вопрос – а годится ли эта конструкция трехчленного состава нормы права для норм уголовного права? Где, например, там диспозиция? Действительно, нормы уголовного права строятся внешне по форме: за совершение преступления следует такое-то наказание. Диспозиция здесь – это всегда запрет совершать преступление. Гипотеза – совершение преступления (жизненные обстоятельства), нарушение запрета. И при нарушении – соответствующее наказание (санкция – неблагоприятные последствия). Так что исключений в строении нормы уголовного права также нет, хотя на сей счет, подчеркиваю, есть и иные взгляды.
В истории права были и сохраняются весьма необычные санкции, например, санкции изгнания из общества (остракизм), объявление вне закона, информационные санкции – бойкот, публичное оглашение какого-либо неблаговидного поступка нарушителя.
Особой структурой обладают, по мнению некоторых ученых, так называемые поощрительные нормы, санкции которых содержат указания на благоприятные последствия (награду, иные поощрения). Однако анализ этих норм показывает, что речь идет о нормах, которые собственно регулируют порядок и формы поощрения за те или иные социально-полезные действия. И обозначать такие меры следует скорее как диспозиции, а не как санкции, но это вопрос дискуссионный.
Вся проблематика юридической структуры нормы дополняется и не менее сложной проблематикой логической структуры.
Эта структура охватывает в логических понятиях и их связках юридическую структуру, но имеет вполне самостоятельное значение.
Взаимосвязанность гипотезы, диспозиции, санкции охватывается формулой «если-то-иначе». «Если» – это условие действия нормы права, «то» – само правило поведения, «иначе» – это те неблагоприятные последствия, которые возникают у правонарушителя.
Например, установленная статьей 25 Конституции РФ норма «жилище неприкосновенно» означает, что «никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения». Какова логическая структура этой нормы? Если кто-либо проживает в жилище, даже если это комната в общежитии (гипотеза), то против воли проживающего никто не вправе проникать в жилище, даже комендант общежития, кроме указанных случаев (исключения, установленного федеральным законом – например, законом о чрезвычайном положении или на основании судебного решения (диспозиция), иначе к нарушителю могут быть применены санкции (административная, дисциплинарная, даже уголовная ответственность). Следовательно, норма «жилище неприкосновенно» также имеет логическую структуру «если-то-иначе», и адресату нормы в случае неправомерного вторжения в его жилище надо отыскивать содержание этих трех логических компонентов «если», «то», «иначе» для того, чтобы защитить свое право на неприкосновенность жилища. Зная о логической структуре нормы, мы, во-первых, всегда должны структурировать любую норму права по этим трем компонентам, выделять их для этого, и, во-вторых, наполнить эти компоненты конкретным содержанием.
Вот в этих практических действиях и заключается ценность выделения теорией права логической структуры нормы права.
Но это не единственная логическая структура правовой нормы. Иная структура строится на выделении так называемых модулей, которые формализуют содержание самого правила поведения. Это уже логическая структура самого правила поведения. Таких модулей пять: адресату разрешено (дозволено), запрещено, адресат правомочен, адресат обязан, безразлично.
Действительно, все правила поведения сводятся к этим разрешениям, запретам, правомочиям, обязанностям, юридическому безразличию. Безразличие права к тем или иным жизненным обстоятельствам может заключаться и в умолчании, отказе регулировать соответствующие отношения, впрочем, это может быть и пробел в правовом регулировании. Но хотя этих модулей всего пять, их различное логическое сочетание и дает все многообразие правил поведения, разумеется, не по конкретному содержанию, а по логическому определению.
И эта структура выделяется в практических целях – для четкого определения адресатом нормы, что от него требует правовое предписание.
Логическое направление в теории права в последние годы получает распространение, появились работы о логике права как одном из видов деонтической (предписывающей, нормативной) логики.
Но не следует думать, что это направление – результат лишь последних исследований.
«Логическое значение правовых норм таково же, – писал еще в 1907 г. известный дореволюционный юрист Г.Ф. Шершеневич, – какое придается Аксиомам в науках теоретических: как и аксиомы, правовые нормы не подлежат обоснованию и доказыванию, а являются исходным моментом для заключения».
Наконец, о социологической структуре. Она органично связана с предыдущими структурами, но определяется в социологических понятиях – смысл, цель, назначение нормы. Социологическая структура раскрывается при толковании нормы права, в процессе ее реализации.
Норма права всегда «упакована» в словесную оболочку, грамматические формы, утверждения, суждения, определения, понятия и т.д. И выделить ее из различных словесных форм, четко сформулировать – большая научная и прикладная задача.
Теория права помогает этому процессу, рассматривая способы изложения нормы права и отличие нормы права от индивидуальных предписаний.
Выделяют несколько способов изложения правовых норм в нормативно-правовых актах, иных источниках права. Норма права и статья нормативно-правового акта полностью совпадают (так обстоит дело в уголовном праве). Несколько норм права содержатся в одной статье, либо одна норма права (ее элементы) содержится в нескольких статьях.
Способы изложения правовых норм в разделах, статьях, главах, параграфах, пунктах, абзацах, частях нормативно-правовых актов имеют информационную природу. Некоторые ученые вообще определяют результаты изложения норм права в актах как информационную структуру нормы права. Но дело, конечно, не в обозначениях, а в том, что информационная структура помогает в поисках элементов нормы права для ее практической реализации. Поэтому конструкция «информационной структуры» также имеет важное научное и прикладное значение.
Водораздел между нормами права и индивидуальными правовыми предписаниями также проходит по наличию или отсутствию в правовом акте элементов нормы права, ее логических структур, по признакам нормы права.
Еще один и большой вопрос – это виды и классификация норм права. Эта классификация основывается на модульной и социологической структурах нормы права и также имеет практической значение. По назначению (функциям) различают основные, первичные, производные, вторичные правовые нормы.
В этой связи иногда в учебниках можно встретить классификацию по этому основанию: нормы-начала, нормы-принципы, нормы-установительные, нормы-дефиниции и т.п. Однако в этих случаях происходит смешение элементов нормы с самой нормой, социологической структуры с логической и т.п.
По содержанию нормы права делят на нормы регулятивные и охранительные, по отраслям права – гражданско-правовые, административно-правовые, уголовно-правовые и т.д.
По способу регулирования, воздействия на общественные отношения различают императивные, диспозитивные, рекомендательные. Следует отметить диспозитивные нормы, т.е. те, которые в некоторых сферах общественной жизни, например имущественных, вступают в действие, если участники этих общественных отношений сами не вырабатывает иные способы и формы решения своих споров, заключения своих договоров.
По обязательности нормы права делят на управомочивающие, обязывающие, запрещающие и т.д. По предмету регулирования различают общие и специальные нормы, обеспечивающие более конкретное регулирование одного и того же предмета. Теория права считает, что в случае противоречивости этих норм, приоритет – за специальной.

Глава четырнадцатая. СИСТЕМА И СТРУКТУРА ПРАВА

Система права и правовые системы. Структура права. Система права и система законодательства. Публичное и частное право. Материальное и процессуальное право. Международное право.
Понимание права как системы правовых норм, наделенных характеристиками, признаками, рассмотренными в предыдущей теме, позволяет выделить и такие черты права в целом, как его системность и структурность. Изучение системы и структуры права становится важным не только в научных, но и в чисто практических целях.
Действительно, если право как социальный институт не просто механическая совокупность правовых норм, а некое органическое образование, нечто системное, то тогда и в правотворческом, и в правоприменительном процессах следует учитывать это качество права.
Ведь системные свойства того или иного объекта означают обязательное наличие в этом объекте элементов, органически связанных друг с другом, взаимодействующих между собой. Кроме элементов и их связей, системный подход выделяет и характер этих связей, их содержание, изучает системообразующие факторы, определяет уровни системы, ее сложность и т.п.
И это значит, что в правотворческом процессе учет системных свойств права ведет к требованию разрабатывать и принимать нормативно-правовые акты в комплексе, в системе, которые регулировали бы общественные отношения всесторонне, наиболее эффективно, социально полезно. Это значит, что при принятии закона надо прослеживать всю цепочку его взаимодействия с другими законами, вносить соответствующие изменения в эти другие законы, или, напротив, установив противоречия с другими законами, признать, что подготовка и принятие нового закона является делом невозможным или нецелесообразным. Вариантов тут много, но системность права обязательно накладывает свои ограничения на правотворческий процесс.
В правотворческом процессе учет системности права означает также понимание недопустимости произвольных экономических, социальных решений. Являются иллюзиями представления многих экономистов, политиков, что они могут принимать любые экономические или социальные решения, которые потом, де, оформят юристы. Если эти решения противоречат системе права, ее основополагающим началам, эффективность таких экономических, социальных решений будет ничтожна или даже, наоборот, окажется социально вредной.
Например, длительное время существовало, да и сейчас еще существует, противоречие между трудовым контрактом как формой участия работника в производстве и традиционным трудовым договором с его четкими, установленными в законодательстве условиями и правилами труда. Контракт как будто расширяет свободу выбора и условий труда у работника, но не может ухудшать эти условия труда, закрепленные законодательно, не может заменять одно условие на другое – может быть, лучшее с точки зрения работника. Но тогда вообще возникает вопрос, а зачем вообще нужно введение контрактной системы работы, учебы, службы?
В правоприменительном процессе учет системности права означает возможность найти и применить наиболее точную норму для решения гражданско-правового спора, рассмотрения уголовного дела.
Эти нормы находятся в систематизированном состоянии, помещены в определенные структурные подразделения права (отрасли, подотрасли, правовые институты), что и позволяет их отыскивать, реализовывать, словом, приводить в действие.
Такую возможность предоставляет также наличие в системе права двух крупных блоков – материального и процессуального права. Материальное право – это обозначение тех правовых норм, которые обеспечивают регулятивные и охранительные функции права: уголовно-правовые, гражданско-правовые, административно-правовые и иные нормы. Процессуальное право – обозначение тех норм, которые определяют процедуры, процессы применения материального права. Это все те нормы, которые регламентируют порядок проведения уголовного процесса, гражданского процесса, или иначе, уголовного судопроизводства, гражданского судопроизводства, арбитражного, административного процессов. Иными словами, недостаточно иметь в системе права лишь нормы материального права, надо иметь еще и соответствующие, взаимосвязанные с ними нормы, определяющие порядок, процедуры применения норм материального права. И обеспечивает это важнейшее свойство права – взаимосвязь материальных и процессуальных начал – именно системность права.
Только в сочетании материальное и процессуальное право обеспечивают регулятивную роль права, позволяет в необходимых случаях реализовать санкции правовой нормы, иных элементов. Система права включает в себя и иные крупные взаимодействующие блоки, например, блок внутригосударственного (национального) права и блок тех общепризнанных принципов и норм международного права, которые включены (имплантированы) в соответствующую систему права.
В целом эти два блока в системе права соответствуют друг другу. Но отдельные нормы этих двух блоков могут оказаться и противоречивыми, пребывать в коллизии, тогда возникает вопрос о том, какой норме следует отдавать предпочтение. Ответ однозначен: если имплантация произошла в установленном порядке (межгосударственный договор ратифицирован, общепризнанные принципы и нормы международного права содержатся в декларациях, конвенциях, протоколах и иных нормативно-правовых актах, признанных государством), то тогда приоритет за межгосударственным договором, конвенцией, декларацией и т.д. В случае коллизии действуют нормы, содержащиеся в этих актах.
К крупным блокам в системе права относятся также публичное и частное право – членение системы права на нормы, регламентирующие государственные (конституционные) отношения, касающиеся общественно-значимых социальных интересов (публичное право), и нормы, регламентирующие частные интересы: лично-имущественные, семейно-брачные и т.п. (частное право). Это членение системы права на право публичное и частное предложили еще юристы Древнего Рима. Но они же отмечали и известную условность такого членения, т.к. многие «публичные» правовые решения оказывают неизбежное влияние и на личные интересы, а последние так или иначе связаны с общесоциальными отношениями.
Однако история правового развития показывает, что признание частного права (гражданского права в современном прочтении) имеет большое социальное значение, т.к. на первый план выдвигает гражданина, индивида, утверждает о его экономических, личных, культурных правах, не заслоняет эти права государственно-правовым блоком. Наличие частных прав делает их носителя активным участником общественной, прежде всего экономической жизни, делает его политически самостоятельным, способствует стабильности, предсказуемости общественных отношений.
Следует отметить, что развитие частного права – это общепланетарная тенденция. В современной России она получила свое воплощение в принятии Гражданского кодекса (первой и второй частей), многих других нормативно-правовых актов.
Размышляя о системе права, следует также иметь в виду, что во все времена юристы того или иного общества стремились к созданию четкой, непротиворечивой системы права. Однако это почти никогда не удавалось: противоречивость законов являлась скорее правилом, чем исключением.
Причин этому было и остается много. Одна из них заключается во внеправовых факторах, когда систему права взламывают экономические, социальные перемены, например, переход от социалистического строя к социально-регулируемой рыночной экономике. Иной фактор – запаздывание, медлительность системы права. Многочисленность связей и системе права не позволяет ее оперативно перестраивать, даже при радикальных переменах остаются реликты предыдущего правового состояния. Еще важной является и характеристика права как очень сложной системы. Сложность – это отличительная черта права в целом. Все это никак не позволяет ту или иную систему права считать идеальной.
В теории права уже много столетий идет поиск системообразующего фактора. На предыдущем, марксистско-ленинском этапе отечественная теория выдвигает в качестве такового тип права, его привязку к социально-экономическому строю, к типу государства. И надо отметить, что право социалистического общества имело, пожалуй, действительно четкую системную характеристику. Государственное право, гражданское право обеспечивали огосударствление экономики, прежде всего собственности, распределительную систему – планирование и управление народным хозяйством. Уголовное право обеспечивало фактическую трудовую повинность, закрепляло рабочих и крестьян соответственно на предприятиях и в колхозах. Иные правовые нормы устанавливали пределы заработной платы, даже количество наличных денег на предприятиях и в организациях (так называемый кассовый план).
Система социалистического права позволяла властным структурам расправляться с политическими оппонентами, устанавливать государственную идеологию, устранять инакомыслящих и т.п. Ее зависимость от экономических отношении прослеживается весьма четко. И действительно, стоило в 1965 г. принять правовые решения об экономической реформе – частичной, половинчатой, но все же расширяющей правомочия и самостоятельность предприятий, – как вся система права постепенно стала неустойчивой, нестабильной и в процессе изменений, прежде всего через развитие арендных отношений, кооперативного хозяйства и иных явлений, противоречащих действующей системе права, стала медленно, противоречиво поворачиваться к рыночной экономике, демократическим преобразованиям.
Однако в другие времена и у других народов системообразующими факторами могут быть иные общественно-значимые явления и состояния, религиозные убеждения, этнокультурные влияния. Это относится, например, к  системам права в мусульманских странах.
Подчеркну, что речь идет именно о системе, а не о типе права. Типологическая характеристика права, например, в марксистско-ленинской концепции, говорит о содержании той или иной системы права, ее привязке к социально-экономическому строю, а не к ее системной характеристике. Системная же характеристика права – это его определение с точки зрения организации права, внутреннего устройства.
Следовательно, правильным будет вывод о наличии многих системообразующих факторов, действующих по-разному в тех или иных обществах, как самостоятельно, обособленно, так и в совокупности, в комплексе.
От системы права следует отличать правовые системы. Это понятие используется в теории права как раз для того, чтобы охарактеризовать историко-правовые и этнокультурные отличия системы права разных государства, разных народов.
В основу кладутся такие критерии, как соотношение и использование источников права, роль суда в создании прецедентов, а более крупно – в правотворческом процессе, происхождение и развитие системы права, некоторые другие характеристики. По существу эти критерии и обозначают те системообразующие факторы, которые формируют правовые системы.
И хотя выделение правовых систем имеет преимущественно историческое значение, однако их знание позволяет ориентироваться в конкретных правовых явлениях, разумно использовать зарубежный опыт, улавливать и понимать общие тенденции правового развития человечества, обогащать свою правовую и политическую культуру.
Традиционно в теории права выделяют германо-романскую (иначе – континентальную) и англосаксонскую правовые системы, поскольку в первой основную роль играет статутное право, законы, а судьи, но образному выражению, это всего лишь говорящие уста закона. В англосаксонской правовой системе как утверждается в теории, основная роль длительное время принадлежала прецедентному праву. Но следует учитывать, что в последнее время происходит своеобразное сближение этих правовых систем: в германо-романской усиливаются прецедентные начала, а в англосаксонской – роль закона. Самобытной является правовая система, действующая в США, Она относится к прецедентной системе и в этом смысле сохраняет генетическую связь с англосаксонской системой, но обладает большим своеобразием.
Для того, чтобы показать, как реально действует так называемая эта правовая система, приведу один весьма свежий пример из судебной практики Окружного суда США Южного округа Нью-Йорка в 1997 году. Из него будет видно, на какие источники права опирается суд в решении вопросов, возникающих при рассмотрении конкретного дела. Да и само дело весьма поучительно.
Один из эмигрантов из России основал в США газету «Курьер», в которой стал перепечатывать материалы из различных российских газет, сообщения информационных агентств. На это он не получал разрешений и делал это, даже не упоминая источники. Налицо был прямой и весьма наглый случай интеллектуального «пиратства», нарушения авторского права.
Редакции российских газет, информационные агентства обратились в американский суд с иском к издателю газеты «Курьер» о запрете подобной перепечатки материалов, о возмещении убытков, о компенсации морального вреда.
Но у суда при рассмотрении этого дела возникли многочисленные вопросы: обладают ли российские издатели исключительными правами на напечатанные в газетах материалы, если имеют, то распространяются ли эти права на территорию США, каким договором регламентируются отношения между издателями и авторами материалов, чем должен руководствоваться суд, определяя размер убытков и т.д.
Так вот американский суд, последовательно рассматривая возможные вопросы (юридические основания для решения, работы, регистрируемые по Закону США об авторском праве. Бернская конвенция, российские произведения, действующий Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», претензии Союза журналистов России, встречный иск ответчиков, ущерб, фактический ущерб, предусмотренное законом возмещение убытков, удовлетворение других претензий, заключение), ссылался на многие источники права. Среди них были Свод законов США, конкретные решения других судов по аналогичным вопросам, курс авторского права М. и Д. Ниммеров, Бернская конвенция, решения российской Судебной палаты по информационным спорам при Президенте РФ (суд рассматривал палату как административный орган), экспертное заключение американского профессора М. Ньюсити, Федеральные правила гражданского судопроизводства, правила, касающиеся копирования и ряд других источников.
В решении суда имеются многочисленные ссылки на другие подходящие для конкретных вопросов решения других судов, причем они используются либо в контексте – смотри также, либо суд отмечает, что он будет следовать соответствующим прецедентам. Но при этом не исключаются и ссылки на законы, научные комментарии в авторитетных работах но авторскому праву и ряд других источников.
Суд, сославшись на обстоятельства дела и комплексные правовые основания, удовлетворил исковые требования и взыскал с ответчика 500 000 долларов как компенсацию за ущерб, а также удовлетворил другие требования*.

*См.: Определение Окружного Суда США Южного округа Нью-Йорка от 10 марта 1997 г. // Законодательство и практика средств массовой информации. 1997. № 6. Июнь. С. 16-24.

Привожу этот пример, чтобы у читателя, особенно у студента-юриста не складывалось представление, что судебный прецедент – это единичное решение другого суда, обязательное для суда, рассматривающего схожее дело. Но вместе с тем должно быть знание и понимание, что в современной американской правовой системе прецедент имеет важное юридическое значение: он и пример, и образец, и «путеводитель» в извилистых коридорах иного, но схожего юридического решения.
В упомянутом деле окружной судья Д. Г. Келтл показал блестящие знания прецедентов, в его решении упоминаются свыше 35 дел, решения которых он посчитал возможным привести в обоснование или подтверждение своих решений конкретных вопросов и общего заключения. Вместе с тем по основным вопросам он ссылался и на Свод законов США, международно-правовые акты, другие нормативно-правовыеакты, а также на фундаментальные труды ученых-юристов.
Таким образом, на сегодня американская правовая система сохраняет свою приверженность прецедентному праву, но вместе с тем идет ее сближение с романо-германской системой, использованием статутного права (законов). Однако решения высших судебных органов в американской правовой системе сохраняют для нижестоящих судов значение обязательных прецедентов. Несколько таких прецедентов уже были приведены выше.
Кроме этих двух систем, известный французский ученый Р. Давид выделяет мусульманскую правовую систему, социалистическую правовую систему, некоторые другие системы, называя их правовыми семьями.
Для характеристик особенностей социалистической правовой системы он, в частности, использует такой критерий, как подчинение права политике, для мусульманской – роль религиозного фактора в правовой системе и т.д.
Действительно, плюрализм правовых систем – это объективная реальность правового развития человечества. От приоритетов нравственных начал в регулировании общественных отношений (некоторые азиатские системы) до сугубо правовой регламентации в европейских странах – такова палитра современной системности права.
Так, в мусульманской правовой системе религиозные нормы определяют брачно-семейные отношения, в частности, развод, запрет ростовщичества, налог на поддержание религии и многие другие социальные правила поведения. Среди них – поистине священное отношение к чужой собственности, особенно к земле. Почему и не были приняты в этих странах революционные попытки земельных реформ, на что так надеялись в некоторых странах революционеры, начинавшие по западной модели в XX веке народно-демократические революции (Афганистан, Йемен и др.).
Ислам закрепляет роль религиозного лидера – фаттиха, стоящего во главе народа, государства (Хомейни в Иране). Но тот же сам ислам содержит и нормы о джихаде (священной войне) против неверных, для завоевания их земель.
Для африканских правовых систем характерным является сочетание статутного, бывшего колониального права, и обычною, местного права.
А у таких огромных азиатских регионов, как например, Китай, правовые системы имеют очень большую специфику. Так, в китайском обществе широко распространено конфуцианство с его идеалами справедливости, добра, приоритета морали, почитания и даже культа опытного добродетельного руководителя, старшего человека. Почитать, слушаться такого добродетельного человека, самому следовать моральным правилам – этот поток в море регулирования жизнедеятельности китайского общества является, пожалуй, самым мощным, да и насчитывает он уже более двух с половиной тысяч лет. Все это свидетельствует о многообразии правовых систем, подчас непригодности правовых ценностей Запада, их неприятии в странах Востока, Юга. Но нормативно-регулятивное значение права, его социальное назначение и ценность приобретает в конце XX века общепланетарный характер.
Теперь о том, что такое структурность права. Теоретически структура права определяется как характеристика внутреннего строения права. И концепция правовых норм позволяет определить это внутреннее устройство права, поставить структурные знания на службу научным и практическим целям. На основе правовых норм – первичных клеточек структуры – выделяются в теории правовые институты. Это более крупные объединения правовых норм по общему предмету регулирования, например, авторское право, наследственное право, избирательное право и т.п. Иными словами, если использовать метафору, это уже своеобразные молекулы, а не атомы права. Практическое значение конструкции правового института, прежде всего информационное. Правовой институт позволяет юристам, адресатам нормы отыскивать в правовых массивах те или иные нормы, четко относящиеся к предмету регулирования.
Дело в том, что правовые нормы, входящие в конкретные правовые институты, как правило, сгруппированы в источниках права в отдельных разделах, частях.
Кроме того, правовые институты позволяют комплексно, всесторонне регулировать, упорядочить соответствующий вид общественных отношений.
Следующие крупные структурные подразделения права – это отрасли права: семейное, трудовое, уголовное, гражданское право, иные отрасли права. Эти структурные подразделения объединяют в единый комплекс правовые институты, позволяют регулировать, стабилизировать целые области жизнедеятельности общества, а не только отдельные виды общественных отношений.
Традиционно отрасли права выделяют по единству предмета и метода правового регулирования. Но эти критерии хорошо работают лишь в сфере уголовного и гражданского права.
Действительно, для гражданского права характерным является та сфера жизнедеятельности общества, которая связана с имущественными отношениями (куплей-продажей, арендой, дарением, обязательствами и т.п.), а также с личностными отношениями, связанными с имущественными, – честью, достоинством, словом, характеристикой личных качеств участника имущественных отношений. Ведь эти личные характеристики играют большую роль для доверия к участнику экономического оборота, имеют своеобразную моральную «ценность».
И если и этой сфере можно выделить конкретный предмет регулирования, то также четко можно выделить и правильный метод этого регулирования. Этот метод – отношения равенства, эквивалентности, согласия. Договор могут заключать субъекты права, равные по своей возможности на волеизъявление. В содержании договора лежат, как правило, эквивалентные отношения (по крайней мере, с позиций участников договоров). Наконец, договор – это итог, результат добровольного согласия его участников. Всякие отклонения от этих условий являются недопустимыми, превращают договор в той или иной степени в нечто ничтожное, недействительное.
Этот метод называют иногда диспозитивным, полагая, что он предоставляет субъектам права широкие возможности автономного, свободного поведения, выбора соответствующих решений. И только в случаях, когда стороны не могут сами договориться о содержании своих отношений, этот метод предлагает руководствоваться соответствующими установленными правилами в сфере имущественных отношений.
Однако в последнее время одной из общепланетарных тенденций становится вмешательство государства в имущественные отношения – слишком сложными и социально значимыми становятся эти отношения. Способы такого вмешательства весьма разнообразны – типовые договоры, регистрационные средства, лицензирование, сертификации и т.д.
В отличие от диспозитивного метода выделяют императивный метод, в основе которого лежат отношения «власти-подчинения». Этот метод наиболее широко действует в сфере охранительной функции права – уголовное, административное право. Здесь нет отношений равенства, напротив, здесь возникают отношения, которые характеризуются неравенством их участников и по содержанию отношений, и по правовому статусу участников, и по набору правомочий и обязанностей.
Но единство предмета и метода характеризует не все отрасли права. Возникают новые отрасли права – космическое, экологическое, информационное (компьютерное) и некоторые другие, которые обособляются пока что по своему предмету, а метод регулирования для этих отношений может еще вырабатываться, может быть смешанным или вообще не иметь четкого содержания. Кроме того, возникают и так называемые комплексные отрасли права, которые охватывают несколько областей жизнедеятельности общества, т.е. имеют несколько связанных между собой предметов регулирования, например, аграрное право.
Наконец, выделяют и такие структурные подразделения, как подотрасли права – более дробное объединение правовых норм – земельное, водное право и т.п.
Какое значение имеет это структурное членение права, вся эта непростая проблематика предмета и метода правового регулирования?
Прежде всего, системность и структурность – это объективные свойства права как социального института. Их знание – это знание важнейших сторон права. Но, кроме того, изучение этих свойств позволяет осуществить упорядочение, систематизацию законодательства, а следовательно, и наиболее эффективную реализацию права.
Соотношение системы права и системы законодательства – одно из трудных научных и практических проблем теории права. Разумеется, если стоять на позициях обоснованного нормативизма, полагая, что закон, как это выше аргументировалось, всего лишь одна из форм права, то тогда законодательство (совокупность законов) также оказывается одной из форм выражения права, одним из источников права (позитивного, положительного, объективного). Если же разводить право и закон с позиций естественно-правовой концепции, если под правом содержательно понимать нравственные начала, некие рассудочные построения, то тогда, конечно, и законодательство становится независимым, оторванным от права. Тогда получается, что система права и система законодательства живут отдельной, порой даже и не связанной между собой жизнью. Но я думаю, что в социальных реалиях дело обстоит не так просто.
Конечно, проблема соотношения системы права и системы законодательства существует объективно. Если система права складывается из отраслей, подотраслей права, правовых институтов, правовых норм, различных взаимосвязанных между собой блоков, то система законодательства (в узком смысле) складывается из нормативно-правовых актов, их структурных подразделений.
И вопрос стоит таким образом – как и какие системные элементы права находят свое выражение в системных элементах законодательства? Иными словами, проблема та же, что и при изложении нормы права в статьях, частях, иных структурных единицах нормативно-правового акта, но тут она – эта проблема – более сложная. Речь идет об ином – о количественном и структурном отображении права и реальном законодательстве.
Разумеется, когда все право, как и Древнем Риме, укладывалось в XII таблиц, не возникали проблемы и системы законодательства. В этих таблицах были и нормы уголовного права, и нормы гражданского права и других отраслей (в современном прочтении). Например, в таблице III содержалась норма, определившая зависимое положение должника, его превращение в раба.
«Если должник не выполнил добровольно судебного решения и никто не освободил его от ответственности при судоговорении, пусть истец уведет его к себе и наложит на него колодки или окот,) весом не менее, а если пожелает, то и более 15 фунтов», – устанавливалось там.
Иное дело в XX веке, когда существуют огромные массивы законодательства, когда произошло принципиальное и объективное усложнение системы законодательства. При формировании Свода законов СССР в 70-х годах было подсчитано, что только действующих законов (в узком смысле), подлежащих систематизации, существует 29 тысяч, а общий массив нормативно-правовых актов (постановлений правительства, актов министерств и ведомств, решений местных органов власти) составлял свыше одного миллиона. Только союзные министерства и ведомства ежегодно издавали 200-300 актов, а число этих ведомств в 70-е годы – 120.
Не случайно поэт, имея в виду XII таблиц, так откликнулся на эту современную ситуацию: «Свод законов так огромен, не хватит всех каменоломен».
Исторически сложилось так, что крупные массивы некоторых нормативно-правовых актов также могут составить определенную отрасль законодательства, например уголовное законодательство. И уголовное законодательство как отрасль полностью совпадает с той отраслью права, которая в теории обозначается как уголовное право. Уголовное законодательство – это единственная форма выражения и существования уголовного права. Размещается это уголовное законодательство, как правило, в Уголовном кодексе. Разумеется, могут приниматься и отдельные нормативно-правовые акты, содержащие уголовно-правовые нормы, но они затем также включаются в структуру уголовного кодекса, в систему уголовного права (при их реализации учитывается общая часть уголовного права, общественная опасность преступления, иные элементы отрасли).
Однако существуют отрасли права, которые в системе законодательства не имеют строго определенной отрасли законодательства для своего воплощения и выражения, например аграрное право. Нормы этой отрасли права могут быть размещены в Конституции (право частной собственности на землю), в актах, регламентирующих государственную поддержку фермеров (бюджетно-финансовое законодательство), типовых договорах на аренду земельных участков (гражданское законодательство) и т.п.
Существуют в системе законодательства и такие отрасли, которые не соотносятся с конкретными отраслями права, а имеют явно комплексный характер, например чрезвычайное законодательство. Его во многом можно  отнести к конституционному праву, но ряд норм явно имеют уголовно-правовое, административно-правовое содержание. Впрочем, если санкции конституционных норм находятся в других нормативно-правовых актах, это еще не значит, что эти нормы не относятся к конституционному праву. Следует также иметь в виду, что некоторые новые отрасли права формируются вообще по общественно значимому предмету, в них может реализоваться принцип сочетания методов правового регулирования – диспозитивного и императивного.
Система законодательства наряду с объективными имеет и субъективные начала – может строиться по источникам права или по отраслям права, или сочетать оба этих критерия.
Очень важно при построении системы законодательства помещать те или иные нормы в соответствующие отрасли законодательства, нормативно-правовые акты.
Примером неудачного размещения нормы права не в той отрасли законодательства является введение в начале 90-х годов правили о том, что у лица, задержанного правоохранительным органом, с момента задержания этого лица может быть адвокат.
Первоначально эта норма была помещена в законодательстве о судоустройстве. Но это законодательство регулирует организационные начала судебной системы, и норма была блокирована ссылками па невозможность ее исполнить по организационным причинам: отсутствует необходимое количество адвокатов, механизм обращения по этому поводу к адвокату и т.п.
И только тогда, когда эта норма была перенесена в Уголовно-процессуальный кодекс, когда она стала обязательной нормой процесса, она стала исполняться, не взирая ни на какие организационные причины.
Особые проблемы возникают при принятии так называемых комплексных актов, т.е. нормативно-правовых актов, содержащих нормы разных отраслей права – государственного (конституционного) права, административного права, гражданского права, финансового права и т.д.
В свое время в правовой истории России на ее социалистическом этапе государственности существовали теоретические представления о существовании комплексной отрасли хозяйственного права, закреплявшей и развивавшей плановые начала в управлении народным хозяйством. Эта отрасль обособлялась от гражданского права, в основе которой лежали рыночные, товарно-денежные отношения частных субъектов права (граждан).
Эти две концепции – существование в экономической жизни социализма отрасли хозяйственного права и, соответственно, хозяйственного законодательства, и существование гражданского права – отражали в юридической теории острейшую идеологическую и политическую борьбу сторонников плановых и, соответственно, рыночных (товарно-денежных) отношений в социалистической экономике. План без рынка, план и рынок, рынок без плана – таково схематическое и образное существо теоретических споров о взаимоотношении хозяйственного и гражданского права, отражавших реальные противоречия социализма. Оперативно-хозяйственное, административно-командное вмешательство государства в народное хозяйство, управление им, регулирование отношений государства и предприятий, отторжение гражданина от этой правовой сферы экономической, социальной жизни – таково было содержание концепции о самостоятельности отрасли хозяйственного права. В свою очередь сторонники цивилистического, гражданско-правового подхода ко всей этой системной проблематике утверждали, что неверно исключать товарно-денежные отношения из сферы социалистической экономики, неверно и разрывать предмет правового регулирования экономики на две части – между государством и предприятиями, исключая из этих отношений гражданина, и между гражданами. Имущественные, товарно-денежные отношения пронизывают всю социалистическую экономику, хотя могут быть и разные соотношения между планом и рынком. В частности, договор при социалистической экономике – это всего лишь конкретизатор плана. Такую уступку делали «хозяйственникам» «цивилисты».
История показала, что сторонники хозяйственного права как самостоятельной отрасли права отстаивали и закрепляли планово-распределительные начала социализма, свертывание товарно-денежных отношений, словом, классическую марксистскую концепцию социализма, недопускаюшую частную собственность, куплю-продажу и иные атрибуты рыночного общества. Они стремились создать Хозяйственный кодекс, как всеобъемлющий законодательный акт, который стал бы основополагающим актом системы социалистического законодательства, устранил бы многообразие, противоречивость актов хозяйственного законодательства и т.п. Но как в древности не удалось построить Вавилонскую башню из-за непонимания строителями друг друга, так и Хозяйственный кодекс «рухнул» из-за невозможности объединить в единое целое все многообразие и противоречие нормативно-правовых актов в сфере хозяйствования. Но в основе юридико-теоретических неудач, конечно же, лежали неудачи самой коммунистической идеи, ее утопизм.
В то же время распространение на экономические отношения социализма идеологии и опыта имущественных, товарно-денежных отношений постепенно завоевывало социальное признание, размывало сугубо централизованное огосударствление этих экономических отношений, утверждение о приоритете непосредственно-общественного труда над трудом, результаты которого должен опробовать и признать рынок, постепенно вело к утверждению частной собственности, иных социально-рыночных элементов. В историческом споре между планом и рынком, между хозяйственной и цивилистической концепциями победила цивилистическая (гражданско-правовая) идеология, за которой стоял тысячелетний опыт существования человечества. Но с ее победой сначала рухнул социализм, а затем произошел и распад Советского Союза, опиравшийся в своем федеративно-государственном устройстве на централизованные, плановые экономические начала.
И уже не имеют большого значения попытки бывших сторонников хозяйственного права возродить эту отрасль под обозначением предпринимательское, торговое право. Все равно в основе будет лежать махина многостатейного Гражданскою кодекса, а различные дополнения к нему, если они будут вызываться реальными потребностями, дела уже не изменят. Хозяйственное право как основополагающая отрасль системы социалистического законодательства ушло в исторические дали, о которых, впрочем, забывать не стоит.
В этом кратком сюжете я хотел показать всю остроту, значимость правильного построения системы законодательства, какие крупные теоретические и практические схватки за этим стояли и стоят.
Да и сейчас появление таких новых отраслей законодательства, как космического, экологического, информационного (и том числе права массовой информации), биоэтического, в том числе генетического, и некоторых других, вызывает не менее острые споры, чем это было в прошлом вокруг проблем, порожденных социализмом.
Так, идут дискуссии но поводу информационною права. И некоторые ученые утверждают, что это право как новая отрасль права имеет подотрасли компьютерного права, информационных прав граждан, права массовой информации, правовой институт свободы массовой информации и т.д.
Вот почему еще раз, но уже в качестве итоговых рассуждений о соотношении системы права и системы законодательства, подчеркну следующее.
Нельзя упускать из виду, что система законодательства складывается и для потребностей социального правления, а не только для упорядоченности, стабильности самого законодательств. Она нужна и для того, что соответствующие субъекты управления могли пользоваться эффективно правовыми нормами, могли их находить, исполнять, применять. Этот прагматический, информационный аспект также отличает систему права от системы законодательства. Но, разумеется, система законодательства должна строиться на объективной и научно определенной системе права. Система нрава, т.е. упорядоченное, как правило, по критерию единства предмета и метода правового регулирования множество норм (отрасли, подотрасли, правовые институты, общие и особенные части), формируется (складывается) для всестороннего регулирования общественных отношений. Система законодательства, т.е. упорядоченное по различным объективным критериям, обусловленным потребностям социального управления, жизнедеятельности общества, определенное множество самих нормативных актов (и их более дробных элементов – разделов, глав, статей, параграфов, абзацев и т.д.) формируются (складываются) для наиболее эффективного использования правовых норм в социальном управлении.
Таким образом, система законодательства складывается объективно в силу появления и отбора нормативных актов (или их составных частей) и путем субъективного объединения их по определенным признакам (критериям) в соответствующие группы, классы, прежде всего, массивы, отрасли.
Нормативно-правовые акты (их составные части) – это элементы системы. Признаки отбора, группирования – это связи, которые объединяют эти элементы в нечто целостное, устойчивое, в систему. К этим признакам, критериям, связям относятся функции, цели, структура социального управления, даже такой фактор, как сложившаяся (существующая) система органов управления, власти.
С позиций системного подхода можно предложить и такую схему. Система общественных отношений – это надсистема для системы права, которая признана регулировать эти общественных отношения. Эта надсистема определяет объективно предмет и метод правового регулирования, структуру права, ее характеристики.
Система права является надсистемой по отношению к системе законодательства, определяя критерии, признаки, по которым происходит отбор и строение элементов системы законодательства, происходит процесс упорядочения, систематизации законодательства. Основные юридические способы систематизации законодательства – кодификация, консолидация, инкорпорация. Их внешнее выражение и роль при составлении Сводок законов, собраний законодательства, кодексов и некоторых других крупных актов будут рассмотрены ниже, в теме о правотворчсстве.
И в заключении несколько замечаний о международном праве как особой структурной единице и системе права.
Еще в Древнем Риме природа международного права изучалась как отрасли права, регулирующей отношения между народами, государствами, учитывающей действие национальных систем права в той или иной сфере.
Уже тогда был выделен и признан основной принцип международного права – согласие между сторонами на действие тех или иных правовых норм, в том числе созданных, признанных самими взаимодействующими в конкретных ситуациях сторонами. Поэтому основным источником международного права явился договор. Обеспечение его исполнения имело широкий диапазон – от имущественных возмещений до военных акций.
Теория права выделяет на современном этапе общепланетарные тенденции развития и состояния международного права.
Прежде всего, это постоянное возрастание роли и значения международного права в жизни цивилизации, вообще один из реальных способов выживания и существования человечества как биологического вида и неповторимой социальной организации.
Две крупные системные структуры международного права – публичная и частная – оказывают основополагающее влияние и на политические, и на хозяйственные, и на личностно-правовые функции международного права. Растет роль международного гуманитарного права.
Международное право постепенно перестает быть чем-то внешним, специальным по отношению к национальным системам права, общепризнанные принципы и нормы международного права включаются в национальные системы права.
Очень важно обратить внимание, что наряду с материальными нормами международного права в XX веке мощно развивается процессуальная сторона международного права – возникают многочисленные процедурные органы, призванные решать споры и конфликты (третейские, арбитражные и иные судебные органы). Мощно развивается и международно-правовой процесс: правила обращения в эти органы, международно-правовое судопроизводство и т.д.
Конституции ряда стран закрепляют и право гражданина, исчерпавшего все возможности решить свое дело в рамках внутригосударственной защиты прав, свобод и законных интересов, обратиться и в соответствующие международно-правовые инстанции!
Международное право становится и формой воздействия, влияния тех или иных групп государств на отдельные государства, существенно отклоняющиеся от общепризнанных принципов и норм международного права (агрессии, гражданские войны, опасная для всего человечества нити-экологическая деятельность и т.п.). Причем средствами обеспечения этого воздействия становятся коллективные санкции экономического, военного свойства. Нельзя не заметить, что под эту международно-правовую деятельность создаются и специализированные военные формирования – силы быстрою реагирования, «голубые каски», и т.п. Международное право, таким образом, получает и «материальные» придатки, аппарат, способный по-новому обеспечивать его действие.

Комментарии (1)
Обратно в раздел Право и Юриспруденция