Касьянов В., Нечипуренко В. Социология права

ОГЛАВЛЕНИЕ

11. ПРАВО СКВОЗЬ ПРИЗМУ ВРЕМЕНИ: ПРОБЛЕМА УНИФИКАЦИИ И ПРОГНОЗ НА БУДУЩЕЕ

Среди проблем, которыми занимается социология права, есть две, требующие, на наш взгляд, отдельного изучения в силу общей для них особенности: обе они возникли сравнительно недавно. Это, с одной стороны, проблема контактов между различными системами права, а с другой — проблема их унификации. Впрочем, сразу же становится очевидным, что эти пробле мы взаимосвязаны.

11.1. Проблема межсистемных контактов

Говоря, что речь идет о новой проблеме, мы имеем в виду, собственно, не то, что прежде ее не существова ло. Просто раньше ей не придавали значения и решением ее стали методически заниматься лишь совсем недавно. Но в чем она состоит? В самых общих терми нах ее можно обозначить следующим образом: социальная группа, за редким исключением, никогда не бывает абсолютно изолирована. Она вступает в отно шения с соседними или даже отдаленными группами хотя бы в силу экономических или культурных потреб ностей, которые не в состоянии удовлетворить с помо щью собственных ресурсов. В результате во времени и пространстве возникают социальные контакты, имею щие самые разнообразные формы. Однако меньше все го внимания уделялось юридическому аспекту таких контактов между группами. Конечно, существует це лая область юриспруденции, занимающаяся решением сложных проблем, которые приводят к появлению ряда различных правовых систем, наслаивающихся друг на друга в рамках одного сложного общества с интенсивными межнациональными отношениями — это то, что называют международным частным правом. Его основ ная цель состоит в том, чтобы разрешать коллизии за конов посредством кропотливого и максимально объек тивного анализа причин этих коллизий. Внимание соци ологов здесь может привлечь прежде всего изучение того, какое влияние на юридическую систему оказыва ет право того или иного иностранного государства. Ко нечно, часто бывает, что правовой институт трансформируется под воздействием внутренних факторов. Однако по-настоящему важные нововведения, привносимые в правовую систему, обусловлены внешними эле ментами. Такой пока еще слабо изученный феномен называется заимствованием. Он может проявляться следующим образом: когда группа сталкивается с ка кой-нибудь проблемой и традиционные решения не по могают, она иногда может узнать о чужом решении и в зависимости от обстоятельств отвергнуть его или принять, т.е. сделать своим и внедрить в собственную пра вовую систему. Случается, что речь идет о какой-то детали, не имеющей большого значения, и «импортер» осуществляет заимствование по причине, например, ее технического превосходства. Но бывает, что заимство ванная правовая норма очень важна и касается фундаментальных элементов института права. В этом случае в силу внутренней логической связи установлений, рег ламентирующих один и тот же правовой вопрос, заим ствованная норма играет роль своего рода фермента и способствует трансформации всего института либо путем буквального копирования того, что имеется за гра ницей, либо, что случается чаще, посредством синтеза элементов национального и иностранного права. Но можно пойти еще дальше и заимствовать не отдельную норму или даже институт, а юридическую систему в целом. На профессиональном языке это называется «принятием» или «возрождением» правовых норм.

Классическим примером возрождения права в про шлом является возрождение римского права в Запад ной Европе начиная с конца XI века. Оно совершенно четко показывает, что в соответствии с социологичес ким определением права юридическая система может сохранять действенность только при условии сохране ния социальных условий, которые ее породили. Фео дальное право, на смену которому пришло возрожден ное римское право, не было приспособлено к потребно стям общества XII века, когда стала развиваться эко номическая деятельность. Как же получилось, что его заменило римское право, т.е. юридическая система, прекратившая свое существование за несколько веков до этого и сформировавшаяся в обществе с совершен но иной структурой? Не стоит забывать, что в отноше нии римского права мы имеем дело с исключительным | случаем. В том виде, в каком эта система права была создана, она в максимально возможной степени лише на специфического характера — религиозного, морального, политического или какого-то другого. Принципиально или по счастливой случайности римское право не является явлением этническим и может применяться в любом обществе, основанном на принципе правового равенства. Довершило дело его техническое совершен ство. Так без ущерба для социологической доктрины объясняется этот, на первый взгляд, исключительный феномен правовой системы, возродившейся из пепла и установившейся без всякого принуждения и насилия Даже в тех странах, которые его никогда не знали.

Что касается принятия чужих правовых систем, то это явление наблюдается гораздо чаще и представляет собой частичное или полное заимствование. В основном это касается молодых стран, внезапно столкнувшихся с проблемами современной жизни, которые они не в со стоянии решить с помощью собственных правовых норм. Так в XIX веке произошло с несколькими странами Южной Америки и Японией, заимствовавшими фран цузский гражданский кодекс, затем с Турцией, взявшей за образец швейцарское законодательство, а позднее с Египтом, Китаем, Эфиопией и т.д. В наши дни мы явля емся свидетелями очень интересных событий подобного рода. Они произошли благодаря резкому пробуждению ряда наций, населяющих континенты, которые, как ду мали многие, навсегда погружены в сон. В частности, в Африке и Азии народы, считавшиеся ранее годными лишь на то, чтобы быть дешевой рабочей силой, уходят из-под притесняющей их опеки и проявляют неожиданные спо собности. Итак, для миллионов людей встает проблема более или менее быстрого перехода от архаичной струк туры к уровню современной цивилизации. В юридичес ком плане эта проблема выражается в сохранении или отмене старых обычаев и их замене на правовую систе му, при которой кое-какие традиционные ценности неиз бежно придется принести в жертву.

11.2. Унификация права

В неразрывной связи с этой проблемой находится другая — проблема унификации права. Возможно ли, чтобы поведение и жизнь людей во всем мире управля лись одними и теми же правовыми нормами?

1 . Существовал ли период единого права? Была ли подобная унификация реализована в прошлом? Все свидетельствует об обратном: наблюдения историков и этнографов дают основания думать, что примитивные люди жили в очень небольших социальных группах и редко общались с членами других групп. По всей веро ятности, такие группы испытывали друг к другу враж дебные чувства. Это наводит на мысль о малой вероят ности того, чтобы в далеком историческом прошлом существовали единые для всех нормы права. Однако в пользу последнего предположения свидетельствуют некоторые мифы. В античности и особенно в Древнем Риме долгое время существовал миф о правлении Са турна. Согласно этому мифу люди когда-то жили в эпоху, напоминающую золотой век, эпоху мира и благопо лучия, избавленную от всех социальных зол. Делались предположения, что это не просто легенда, а истори- кческий факт, относящийся к эпохе неолита. Однако этот , аргумент нельзя рассматривать всерьез. Все, несом ненно, признают, что неолит привел к значительному прогрессу в технике и, конечно, в нравственной и куль турной сфере, но нет оснований полагать, что миф о правлении Сатурна явился хронологическим перено сом этой революции и, даже если бы это было и так, что , она хоть в какой-то мере обеспечила политическую или юридическую унификацию. Второй аргумент: некото рые данные, почерпнутые из сравнительной лингвистики, наводят на мысль о существовании в очень давние времена империй, расположенных на обширной терри тории. Тогда возникает соблазн развить эту гипотезу до крайности и предположить существование некоего первоначального человеческого сообщества. В пользу такого предположения также говорит известный миф о Вавилонской башне. Однако это рискованное предположение. Кроме того, миф никогда не был равноценен историческому факту. Третий аргумент: этнографичес кие исследования примитивных народов свидетельству ют о наличии у них большого числа обычаев, разнооб разных, конечно, но имеющих много общего, и, стало быть, можно говорить о примитивном праве. Однако и этот аргумент слаб. Архаичные общества, как и современные общества, не жили при одном и том же режи ме, и аналогии, которые можно обнаружить в их обычаях, обусловлены относительно сходными условиями их жизни, что можно сказать и о нас.

2. Проблема унификации римского права. Можно также задаться вопросом: а не существовало ли един ство права в эпоху, когда после завоевания Римом всех средиземноморских территорий его правовые нормы были теоретически обязательны для всех народов этой огромной империи? На этот вопрос обычно дается положительный ответ. Мы знаем, что в 212 году н.э. им ператор Каракалла учредил право римского гражданства для всех, кто проживал в границах Рима. Может показаться, что это первый пример крупномасштабного распространения права. Но было ли это подлинной унификацией права? Есть серьезные причины в этом сомневаться. Во-первых, намеревался ли Каракалла подчинить всех жителей империи римскому праву и добился ли он этого? Многие исследователи, и довольно известные, считают, что значимость этого текста, о ко тором нам известно лишь по небольшому количеству документов, — весьма мала. Если предположить, что он хотел закрепить статус иноземцев, вполне возмож но, что он предоставил им гражданство, не лишив при этом первоначального статуса и таким образом, обес печил им право двойной правовой принадлежности. Впрочем, похоже, что даже в пределах Римской империи многие региональные или местные обычаи сохра нились после 212 года и что некоторые из них могут рассматриваться как настоящие правовые нормы. На конец, если даже предположить, что римское государ ство своей безжалостной централизованной политикой преследовало и уничтожало эти обычаи на своей тер ритории, все же помимо Средиземноморья оставались обширные континенты, о которых нам практически ничего неизвестно за неимением документов. Но там про живало население, имевшее собственную цивилизацию и религию, собственное право и собственную мораль. Итак, можно сказать, что унификация, произведенная римским имперским правом, является юридическим следствием военно-политического завоевания, сравнительно весомого, с учетом определенных оговорок, с широким рас пространением мусульманского права в течение VII века и в последующие века.

Если единство права никогда не существовало — ни в прошлом, ни в настоящем, — есть ли основания полагать, что оно сможет реализоваться в будущем? Принципы, изложенные выше в отношении природы права, позволяют, по крайней мере, поставить условия такой унификации.

3. Условия постепенной унификации права. По скольку право отражает волю социальных групп, оно может быть унифицировано только в том случае, если а воля повсюду будет одинаковой. Очевидно, что по добное единомыслие у всех народов планеты немысли мо и даже нежелательно. Следует ли из этого делать вывод, что никакая унификация невозможна? Сосуще ствование различных норм, по-видимому, не причиня ло больших неудобств, пока народы, не входившие в состав крупных стран Запада, жили сами по себе и почти не участвовали в международной жизни. Однако сегодня все обстоит иначе: связи между народами мно жатся, и все указывает на возможность еще большего их развития.

Отсюда следует, что отличия, часто весьма резкие, между разными правовыми системами способны выз вать серьезные конфликты, причём в большей степени в области частного, семейного и имущественного пра ва, чем в области публичного. Именно этим объясняется стремление людей сблизить юридические концепции и институты.

Такого рода процессы как раз и происходят в со временную эпоху, характерной чертой которой являет ся феномен глобализации экономических и культурных отношений. Как пишет С.С. Алексеев, «в области пра ва процесс глобализации наиболее примечателен, а быть может, и наиболее принципиально важен, конструкти вен. Причем речь идет не о праве «вообще и тем более не о системах национального права в той их части, ко торая затрагивает, в частности, семейные и близкие к ним отношения (где немалое, а подчас и доминирую щее значение имеют факторы национальной культуры). Речь идет именно о праве человека» 1 . По своей приро де право универсально как никакой другой социальный институт. Его универсальность наиболее фундаменталь ным образом выражается в правах человека. Именно в настоящее время, в ходе глобализационных процес сов, появилась, по словам С.С. Алексеева, возможность утверждать о существовании в мире общего правового состояния. Во-первых, и это очень важно, существует Организация Объединенных Наций (ООН), которая, хотя и не имеет политической власти, неоднократно предпринимала благотворительные и миротворческие действия. Разумеется, эта организация еще не набра ла достаточной силы и может распасться, как это произошло с Лигой Наций. Однако важно то, что, если по какой-то причине ООН суждено исчезнуть, ни у кого не вызовет сомнения необходимость заменить ее рансгили поздно другим органом того же типа. В чисто правовой области следует отметить три важных этапа на пути к унификации права. Прежде всего, речь идет о суще ствовании нескольких международных судов. Первый из них находится в Гааге, не обладает собственно юри дическими полномочиями в том смысле, что не может приводить в исполнение свои решения с помощью силы.

Его решения, таким образом, остаются простыми уве домлениями, но имеют высокий престиж из-за высокого морального авторитета и компетентности его сотруд ников. Второй просуществовал недолго, поскольку его юрисдикция носила исключительный характер: мы го ворим о суде в Нюрнберге, который сразу по оконча нии второй мировой войны выносил обвинения нацист ским военным преступникам. В соответствии с его пол номочиями в результате длительной и скрупулезной процедуры были вынесены и приведены в исполнение приговоры.

1 Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 674.

Второй важный момент в плане юрисдикции имеет несколько иную природу — это Всемирная декларация прав человека, подписанная 10 декабря 1948 года 48 странами. Речь, конечно, не идет о законодательных актах, но даже без права на материальные санкции тексты такого рода являются подлинными правовыми нормами. Декларации прав человека уже были про возглашены рядом стран, однако лишь в 1948 году боль шое число стран договорились подписать эту торже ственную хартию, в которой они видят свой идеал. Этот факт тем более важен, что здесь речь идет не о простых предписаниях морали, аналогичных тем, что знакомы нам по естественному праву, а о подлинных правовых нормах. В этом контексте иногда возникает противоречие между стремлением международных организаций за щитить права человека и некоторыми действующими нормами международного права. Именно об этом го ворится в недавней статье немецкого социолога У. Бека. Субъектами международного права являются государ ства; носителями прав человека — отдельные люди. Однако права человека лишаются содержания как правовое понятие, если не обладают универсальной значимостью, то есть если их носителями не признают ся все люди независимо от любых этносоциальных и политических определений. Например, причиной бом бардировок Косова стало стремление правительств стран НАТО защитить права человека, остановить ге ноцид, но при этом оказалось нарушенным международное право. Согласно Беку, возможны два разных представления о мировом сообществе: либо его рас сматривают как лоскутное одеяло, скроенное из нацио нальных государств, либо как космополитический по рядок прав человека. В последнем случае, замечает Бек, нетрудно замаскировать высшими целями старое стремление к мировому экономическому и политическому господству. «Пожалуй, не будет преувеличением сказать, — пишет он, — что Запад станет в будущем вести демократические крестовые походы также и для того, что обновить свою самолегитимацию». И как раз потому, что права человека признаны по всему миру, а интервенции такого рода будут считаться бескорыст ными, мало кто заметит, что они тесно связаны «со ста ромодными целями империалистической мировой по литики...» А поскольку «почти в каждом государстве есть меньшинства, с которыми оно обращается не дол жным образом», то возможность такой милитаристской политики в области прав человека «уже потрясает са мые основания осуществления власти в мировой политике» 1

1 Цит. по: Филиппов А. «Общество риска» как политический трактат _ фундаментальной социологии // Бек У. Общество риска. На пути к другому модерну. С. 380

С технической точки зрения необходимо отметить тен денцию к сближению различных правовых систем. Выше мы говорили, что отныне стало возможным группиро вать правовые системы таким образом, чтобы создать семейства прав с множеством общих черт. Такая типо логия имела бы дидактическую и научную ценность. Однако признанное родство между правовыми норма ми различных социальных групп может также представ лять большой практический интерес: оно будет способствовать улаживанию конфликтов. Таким образом, воз можно создание общих организаций, призванных облег чить решение юридических разногласий. Между тем, новое и важное явление, свидетелями которого мы сей час стали, — это не столько слияние сходных систем, сколько сближение двух систем, абсолютно отличающих ся друг от друга, а именно, архаичного обычного права и современного западного. Может создаться впечатле ние, что между большим числом местных правовых ук ладов и такой высокоразвитой правовой системой, как современная западная, существует непреодолимая про пасть. Это было бы серьезной ошибкой. Работа по интен сивному внедрению более передовой культуры, прово димая сейчас в Африке и Азии, была бы невозможной, если бы помимо разительных отличий, которых не следу ет сбрасывать со счетов, не существовало изначального согласия по ряду фундаментальных принципов. Не же лая подвергнуться обвинению в утопизме, будем надеяться, что они станут мощным фундаментом для возве дения здания права, общего для грядущих поколений.

11.3. Постмодернизм и понимание права

Существует и иная точка зрения на проблему уни фикации права, которую развивают представители пост модернистского направления 1 .

1 Напр., см. работы А.Х. Босо де Кармана.

По их мнению, в настоя щее время общепринятым является понимание права, основанное на таких понятиях, как репрезентативная те ория истины, нейтрализм, всеобщность и законность. Со держание этих понятий соответствует традициям запад ной культурной парадигмы. Однако на сегодняшний день, как утверждают постмодернисты, человечество пережи вает опыт распада этого культурного единогласия: мы живем в неоднородном и многомерном мире, который объе диняет совершенно разные понимания человеческого су ществования, присущие обитателям микропространств. Процесс фрагментации накладывает свою печать и на понимание права. Развитие постмодернистских представ лений о праве, учитывающих влияние фрагментации, опирается на такие рабочие понятия, как творческое пра восудие, перспективистская рациональность, системная теория истины и судопроизводство, гарантирующее учет опыта разных культур. Согласно постмодернизму, обще ство испытывает насущную потребность в новых формах правового мышления.

Деятельность юриста обычно понимается как поиск в кодексах и законах подходящей комбинации, чтобы разрешить дело и применить к конфликтной ситуации существующие правовые нормы.

На сегодняшний день философское и социологичес кое понимание права соответствует этой картине. Фи- лософско-правовые категории, такие, как закон, нор ма, юридическая сила, эффективность и многие дру гие, рассматриваются с этой точки зрения, трактую щей право как единственную систему норм, регламен тирующую социальное поведение людей на основе ле галистского понимания мира и человеческой жизни, от раженного в установлениях позитивного права.

Однако с точки зрения постмодернизма такое пред ставление о праве — миф; очень влиятельный, но все же миф. Оно ирреально, но не потому, что право вовсе не является полной и статичной системой — на самом деле это динамичная система, постоянно воспроизво димая и обновляемая. Динамизм права уже является общепризнанным, что все же не привело к опроверже нию мифа о праве. Модификация и постоянное самооб новление нормативной системы, по мнению легалистов, всегда осуществляется в соответствии с механизмами и критериями правовой оценки, включенной в кодекс позитивного права.

Постмодернизм рассматривает это представление о праве как миф потому, что понятия и идеи, которыми человек пользуется, чтобы сделать окружающий нас мир понятным и управляемым, изменили содержание и утратили свойство этических референций, легитими зирующих закон. Речь идет о таких понятиях, как свобода, ответственность, авторитет, научность, справед ливость, истина/ложь и т.д. Понимание (не определе ние) таких понятий и идей составляет необходимую пред посылку ответа на ключевые проблемы регулирования социального поведения и порождаемых им конфликтов. Вот некоторые из таких проблем:

•  О каких принципах и стандартах поведения сле дует договориться, чтобы социальная жизнь была гар моничной и на местном, и на глобальном уровне?

•  Почему эти принципы и стандарты обладают юри дической силой?

•  Откуда нам становится известно, что они имеют юридическую силу?

•  В чем состоят обязанности каждого индивида пе ред другими индивидами, связанными с ним социаль ной практикой?

•  Во что индивид как личность, взаимодействующая с обществом, может верить, что может говорить и что делать?

•  Как право может способствовать уменьшению со циального зла?

•  В какой мере индивид ответственен за социаль ное зло, и до какой степени?

•  Правомерно ли установление этой ответственнос ти существующим правом?

- Что такое хороший закон?

С точки зрения теоретиков постмодерна общепринятая формулировка ответов на эти вопросы и апории вызывает ряд сомнений.

Проиллюстрируем это коротким примером.

Современная философия и социология права бази руются на понятии самоидентификации индивида и со циальной группы, хотя одной из самых явных и замет ных характеристик современного мира является крах традиционных форм личной и социальной идентифика ции: тендерной, классовой, расовой, профессиональной, семейной и т.д.

Многие индивиды, если не большинство, действуют более эффективно вне этих традиционных параметров идентификации и пользуются другими критериями иден тификации, гораздо менее определенными.

Им не удается основывать свои представления о пра вильных действиях на понятиях разумности или закон ности, связанных с современным пониманием иденти фикации, поскольку многие из них ощущают значитель ную нестабильность своей классовой, этнической и даже тендерной принадлежности.

Проблемы правового рационализма, законопослуш ного поьгдения, желания, ответственности, индивиду альной и групповой тождественности должны, согласно постмодернизму, решаться на основе понимания того, что в социальной действительности идут глубинные процессы трансформации.

По мнению постмодернистов, историю права мож но разделить на два больших периода:

•  Классическое правоведение, характерное для кон ца XVIII и начала XIX веков. Проще можно назвать этот период периодом «всеобщего разума», потому что вся деятельность по разработке и применению право вых норм основывалась на вере, что такие нормы поко ятся на непреложных принципах.

•  Право XX века. В постмодернизме этот период называют «прагматическим». Господствующей право вой теорией в этом столетии была инструментальная: закон — это инструмент, обеспечивающий социальный порядок; его легитимность основывается на его способ ности служить общественным целям. Однако трудно
определить, какими должны быть эти социальные цели, и предложить стратегии для их достижения. Самым оче видным примером такого провала является крушение государства всеобщего благоденствия. Последние те чения демонстрируют, что происходит смена парадиг мы правовой мысли; таковы, например, критические правовые исследования, феминистская теория права, критическая расовая теория, семиотическая теория пра ва и т.д. Поистине начинает казаться, что теоретики и практики права заинтересованы в замене традицион ных истин и нейтралистских концепций права его не материалистическими, плюралистскими и кон текстуальными объяснениями. К концу XX века при шлось признать:

•  Что право само по себе — только культурно обус ловленная дискурсивная форма.

•  Что вместо культурной однородности и единооб разия имеет место культурная разнородность и много плановость.

•  А следовательно, авторитет права, основанного на метанорме, иерархически возвышающейся над все ми нормами и лежащей в основе позитивного права, или на социальной цели, принятой только одной культу рой, становится все проблематичнее.

Теория и практика либерального права, характер ная для современности, основывается на концепции языка, согласно которой слова и понятия способны объек тивно передать значение событий. Профессиональный юридический язык пользуется такими абстрактными ка тегориями, как объект/субъект, закон/общество, существительное/прилагательное и т.д., и строит, осно вываясь на них, правовые нормы, претендующие на удовлетворение юридическим требованиям всеобщ ности и объективности.

Однако, по мнению постмодернистов, новые явле ния в теории права привели к дроблению или расколу этой репрезентативной модели. Можно сказать, что мы переживаем «кризис репрезентации», потому что тра диционные каноны истины исчезают и возникают объяс нения, рассматривающие истину как социально и кон текстуально сконструированное рассуждение.

В сложном обществе начала XXI века критерии ра циональности рушатся, потому что отчетливо вырисо вываются подгруппы населения, каждая из которых ви дит и оценивает реальность (и закон) со своей собствен ной точки зрения.

Прагматическая точка зрения в правовой теории проявляется в рассмотрении права как второстепен ного явления или процесса, формируемого внеправо- выми факторами, такими, как история, экономика, куль тура и т.п. Контексту ал изация — это характеристика, которую правовой прагматизм разделяет с постмодер нистскими объяснениями права, но прагматизм кон тексту ализирует закон в соответствии с представлени ем об однородной культуре и обществе, тогда как пост модернистская точка зрения рассматривает мир в пер спективе не поддающейся упрощению культурной гетерогенности.

Решение проблем разнородного социального поряд ка, в рамках которого мы живем, согласно представлениям постмодернизма, осуществимо путем замены ле гального правосудия правосудием творческим. Под творческим правосудием постмодернисты понимают правосудие активного общества, которое будет осно вываться на переформулировке формальных категорий, с которыми работают юристы, чтобы превратить их в функциональные категории.