Касьянов В., Нечипуренко В. Социология права

ОГЛАВЛЕНИЕ

4. Источники и факторы эволюции права

«Источником» называют место в земле, откуда берет начало река. В области права это слово тоже близко к понятию рожде ния, истоков, однако сегодня оно используется в двух различных смыслах, которые не следует смешивать.

В первом значении слова, которое мы называем «истори ческим» или «документальным», под источником понимают любые данные, позволяющие нам ознакомиться с правом. Начиная с определенного уровня развития цивилизации, это чаще всего письменные документы. Так, можно сказать, что источ никами римского права являются манускрипты, надписи, па пирусы, ссылки на право, содержащиеся в римской литературе, и т.д. Это могут быть также археологические памятники, ритуалы, устное творчество и т.д. Короче говоря, все, что спо собно дать нам сведения о нынешних или существовавших в прошлом юридических институтах, — это источник наших зна ний о них. Мы не будем здесь останавливаться на первом зна чении слова «источник».

Догматический смысл слова «источник», а только его мы и будем здесь рассматривать, более близок к метафоре, от кото рой он произошел. Это слово фактически обозначает начало со вокупности правовых норм и отвечает на вопрос: «В чем истоки права?».

Для социологической теории, которой мы занимаемся, этот вопрос содержит лишь один ответ, и мы привели его выше: пра во порождается социальной группой; правовые нормы выража ют то, как по мнению группы должны быть организованы соци альные отношения. В правовой теории речь преимущественно идет о различных формах норм (закон, обычай, правовая докт рина), и создается впечатление, что эти формы радикально отличаются друг от друга. Напротив, для социолога формальные источники права, которые выделяют юристы, являются лишь вариантами одного и того же источника, а именно, воли соци альной группы.

4.1. Обычай

Универсальность обычая. На первое место среди формальных источников права принято ставить закон. Это место оправдано по очевидным практическим и ди дактическим причинам. Современные общества име ют, как мы это увидим, правовую основу, и представляется правильным следовать от известному к неизвестному. Если мы и начинаем с обычая, то потому, что видим в нем широту, общность и даже актуальность, в которой ему, как правило, отказывают. На наш взгляд, помимо обычая в узком смысле, играющего в развитых современных обществах второстепенную роль, суще ствуют обычаи более распространенные и более действенные, хотя их нелегко распознать.

Если, как мы неоднократно говорили, право пред ставляет собой не жесткую, а текучую и постоянно ме няющуюся систему, то оно представляет собой одно временно разрушающее и созидающее действие, кото рое, подобно эрозии, непрерывно изменяет социальные отношения. В этом широком смысле обычай имплицит но подготавливает новое право. Обычай — это жизнен ная сила правовых институтов и, следовательно, имеет неограниченную область применения.

Обычай был бы незаметен, не имей он внешних про явлений в виде действий. Такие проявления бывают негативными и позитивными. Негативное проявление состоит в неприменении позитивного права.

Здесь мы имеем дело с явлением огромной важнос ти, которое юристы только начинают изучать. Впро чем, неудивительно, что оно так долго не попадало в их поле зрения. Существующая правовая норма, ее зна чимость и сфера действия не подвергались сомнению Правовая норма считалась действующей, если она фигурировала в арсенале законодательства, и этого было вполне достаточно. Более того, такой вопрос даже не ставился. Понадобилось вмешательство социологи ческой мысли в область права, чтобы эту проблему заметили и оценили.

Неприменимость закона. Общепризнано, что во всех юридических системах имеется определенный набор норм, которые не применяются либо потому, что с мо мента их создания по причине плохого составления или по иной причине они не были приспособлены к реальности, либо — и это происходит чаще всего — когда после нормального их применения в течение некоторого вре мени они перестают использоваться по причине несо ответствия новым потребностям общества. Этот хорошо известный феномен получил название «прекраще ние действия из-за неприменимости». Нет смысла под черкивать, насколько это согласуется с социологической теорией обычая. В любом случае несомненно, что значительная часть норм, записанных в наших кодек сах, не соблюдается. Что следует об этом думать? Мож но сделать вывод, что они находятся за рамками права, потому что остаются вне жизни. Они являются как бы «мертвой буквой», и если юрист занимается, как ему и положено, больше реальностью, чем ее видимостью, он должен, по-видимому, намеренно отделять реальность от источников права. На самом деле все не так просто и здесь необходимо внести некоторые уточнения. Не бу дем, в частности, утверждать, что правовые нормы, которые не применяются и даже никогда не применялись, являются абсолютно недействующими. Недавно было продемонстрировано, что правовые нормы оказы вают влияние не только когда применяются, или что следует различать несколько способов применения, только один из которых очевиден и чаще всего выража ется в форме судопроизводства.

Правоотменяющий обычай и правотворящий обы чай. Наряду с правоотменяющими обычаями (в самом широком смысле слова) следует отметить правотворящие обычаи, причем некоторые, как мы уже говорили, могут быть одновременно и теми и другими. Правотворчество обычая является явлением общим и уни версальным, по крайней мере в обществах, где коллек тивная жизнь характеризуется некоторой спонтанностью и минимальной интенсивностью. Иначе обстояло дело, например, в первобытных обществах, но мы оста вим их в стороне, поскольку жизнь в них подчинялась обычаям в узком смысле этого слова. Обычай в широ ком смысле, а именно его мы здесь и рассматриваем, у них практически отсутствовал, тогда как в более раз витых обществах он является главным фактором пра вового прогресса. Если им до сих пор пренебрегали, то это обусловлено той чертой, которая роднит его с дру гими значениями одного и того же слова, — спонтанно стью и тайной, которая окутывает его происхождение. Его существование замечают лишь тогда, когда он дает результаты. Несмотря на таинственность, которая де лает его трудным для распознавания, вполне можно понять, как именно обычай внедряется в жизнь, рас пространяется и становится обязательным. Несомнен но, что для того, чтобы составить об этом хоть какое-то представление, необходимо иметь гораздо больше данных, однако некоторые элементы можно выделить уже сейчас. Во-первых, любой новый обычай является изоб ретением одного человека. Кого-то в социальной группе поразило несовершенство юридического механизма, и этот индивид решил усовершенствовать его или, по крайней мере, приспособить к новым потребностям.

Когда в группе появляется новая идея, она может закрепиться, но может и быть отвергнута. Последнее случается чаще. Множество попыток оканчивались ничем, потому что делались неумело или были преж девременными. Важнее знать о тех попытках, которые оказались удачными: было бы очень интересно выяс нить причину их успеха. Довольно часто новое решение пробивает себе дорогу вначале тайно в узком, напри мер, социально-профессиональном, кругу; затем, встре тив одобрение всех, оно переходит границы профессии и становится текущей практикой; наконец, через опре деленный отрезок времени, оно получает законодатель ную санкцию, которая включает в себя также санкцию судебную. Судья не имеет права ссылаться на обычай. Судебный аппарат имеется в распоряжении только государства, однако мы видели, что и отдельные соци альные группы разрабатывали правовые нормы, кото рые по определению не могут официально признавать ся судами. Внимательное исследование, несомненно, покажет, что хотя обычаи, которые отступают от дей ствующего закона, являются в определенной степени противозаконными, по молчаливому соглашению их стараются не передавать на рассмотрение в суд. В конечном счете мы будем рассматривать как обыч ную правовую норму любое новое правило, явно или неявно принятое большинством членов группы, при условии, конечно, что она не будет касаться просто морали. Такие обычаи часто имеют распространение в профессиональных группах. Примеры этого можно найти в среде бизнесменов, банкиров, моряков. Но было бы неверно считать, что обычаи имеются только в про фессиональных группах. Они есть и в других сферах деятельности.

Приоритет закона перед частным обычаем. Обы чаи достаточно часто не соответствуют действующему праву. Они всегда полузаконны, а иногда и откровенно незаконны. Именно благодаря им в законодательство той или иной страны проникают идеи или создаются новые институты. Впрочем, здесь следует сделать су щественное замечание. Хотя несомненно, что норма поведения имеет правовую значимость в данной среде при условии ее единодушного соблюдения даже тогда, когда она в большей или меньшей степени отклоняется от предписаний закона (но, разумеется, не является ни преступлением, ни правонарушением), необходимо все же признать, что нормы обычного права, практикуе мые в законопослушном обществе, носят весьма неус тойчивый характер и не обладают значимостью нормы, утвержденной обществом в целом, т.е закона. При воз никновении противоречия между общим законом и ре гиональным, профессиональным и т.д. обычаем, верх, естественно, должен одержать закон. В правовом госу дарстве обычай, хотя и является источником права, тем не менее не имеет той прочной основы, которую создает законодательная санкция.

Обычай в первобытных обществах. Мы рассмотре ли обычай в наиболее общем понимании этого слова и применительно к наиболее цивилизованным обществам, где его существование и значение часто недооценива ется или игнорируется. Однако обычай имеет иное со держание в социальных группах, где он является либо единственным формальным источником права, либо са мым важным, поскольку правовой механизм в них отсут ствует или редко применяется. В первом случае речь идет о первобытных или древних народах, во втором — о сред невековой Европе.

Поскольку первобытные общества не знали письмен ности, они жили в режиме обычного права. Там было множество самых разнообразных обычаев, имеющих, однако, общие черты. Во-первых, в таких обществах право было неразделимо слито с религией, обычное право было пронизано верой в сверхъестественное.

Санкции за нарушение многочисленных табу имели религиозный характер. Во-вторых, обычаи были очень стойкими и изменялись крайне медленно. Правовые нормы быстро меняются только в современных обще ствах, где социальная жизнь имеет интенсивный характер. В первобытных обществах экологические и эконо мические условия существования исключали любое быстрое изменение человеческих отношений. Соци альные группы, как правило, там очень замкнуты, люди не общаются с членами других групп, в результате чего чуждые элементы, которые являются мощными факто рами обновления права, в таких обществах почти пол ностью отсутствуют. Более того, религиозная окрашен ность права, отсылающего к внушающим страх санк циям сверхъестественных сил, способствует поддержа нию конформизма и застоя. По всем этим причинам обычаи первобытных людей были весьма стабильны ми. Интерес к изучению обычаев в первобытных обще ствах подогревается тем, что они практикуются кое-где и в наше время, и тем, что исторические события позво ляют нам констатировать последствия зачастую очень жестокого столкновения этих систем обычного права с юридическими системами более высокого уровня.

Средневековые обычаи. Обычное право средневековой Европы, которое в некоторых странах, таких, как Франция, продержалось до конца XVIII века, безвозвратно ушло в прошлое и, следовательно, может изу чаться лишь косвенно. Кроме того, оно сосуществовало с другими источниками права и поставило ряд про блем, не решенных до сих пор. Самая важная из них — гласность. Вполне естественно, что обычай у первобыт ных народов должен был передаваться из уст в уста, поскольку они не знали письменности. Гораздо менее понятно, почему он носил устный характер в средние века, т.е в эпоху, когда письменность, хотя и не была распространена повсеместно, часто использовалась в определенной среде. Как могло произойти, что в то вре мя, как картулярии были заполнены множеством актов, связанных с личными интересами, например, да рениями и завещаниями, и их тщательно составляли и хранили, обычаи — документы, представлявшие общий интерес, — такого внимания к себе не привлекали. Они были выражены в словах, передававшихся устно в те чение многих поколений, и подвергались неизбежному риску искажения. Юристов, похоже, мало волновал этот парадокс, а ведь он нуждается в объяснении. В каче стве простой гипотезы мы предлагаем следующее. Право в эту эпоху — по крайней мере, то, что мы назы ваем частным правом — не считалось одним из атри бутов политической власти, и отношения между част ными лицами, возникающие волею обстоятельств, распространялись наподобие масляной капли, не подчиня ясь, судя по всему, никакой регламентации. Таким об разом, принудительная сила обычая проистекала не от организованного органа государственной власти, а была обусловлена лишь социальным давлением, которое на вязывало то или иное традиционное решение, коль ско ро оно представлялось удовлетворительным. В течение некоторого времени людей устраивало это несколько анархическое, положение вещей, однако по мере раз вития социальных отношений недостатки такой системы становились все очевидней. Для обеспечения безо пасности требуется заведомо точно знать права и обя занности каждого человека, иными словами, необходи мо обнародование правовых норм. К осознанию этой необходимости люди пришли благодаря двум сопутству ющим обстоятельствам. Прежде всего, была осознана необходимость закреплять обычай в письменной фор ме, но первые редакции были результатом инициативы отдельных людей и не имели официального характера.

Это был труд простых граждан, собиравших и систе матизировавших для себя или других нормы, имевшие хождение в их среде. Затем, после того, как государ ственные органы приобрели больший авторитет и, ста ло быть, у них стало больше обязанностей, власти осоз нали, что им надлежит ознакомить общественность с нормами, которые каждый должен соблюдать.

Неудивительно, что подобные меры были приняты в период централизации и укрепления государства. В 1454 году французский король Карл VII в своем знаменитом указе в Монтиль-ле-Тур повелел, чтобы обы чаи королевства составлялись официально в письмен ном виде, и учредил для этого соответствующую про цедуру. Указ исполнялся без особого рвения, и когда произошла революция, еще не все обычаи были пись менно сформулированы. Однако нас здесь интересует то, какие последствия имело их написание. Перестало ли право быть обычным, потеряв свой устный харак тер? Фактически, да. Записанный обычай соблюдался, как правовой документ. Однако вплоть до падения ко ролевской власти было принято разделять Францию на две части, первая и самая крупная из которых носила название «страны обычая», тогда как некоторые про винции, особенно на Юге, управляемые прежде в соот ветствии с римским правом, получили название «стра ны письменного права». Эти наименования представляют только исторический интерес.

4.2. Закон

В сущности, закон мало отличается от обычая: оба они являются выражением воли группы. Они разнятся в инструментальном плане: если обычай, как мы виде ли, является явлением спонтанным и «бессознательным», то закон создается специализированным орга ном посредством процедуры, которую в наше время и в наших обществах называют обнародованием. Кроме того, закон выражается в формулах, чаще всего со ставленных письменно, тогда как обычай передается Устно. Мы последовательно остановимся на способе Разработки закона, его форме и области применения.

Но вначале необходимо сказать несколько слов о его истории.

Первые законы. Закон появился позже обычая, и это произошло по двум причинам. Говорят, что закон прежде всего предполагает использование письменно сти, а письменность была изобретена сравнительно не давно в истории человечества. На самом деле, этот критерий не слишком корректен. Вполне можно пред ставить себе, что правовые нормы провозглашались ус тно и имели силу закона. Более точной и важной явля ется вторая причина: поскольку для разработки закона требуется наличие специализированного органа, зако на у самых древних народов не существовало. Они жили в режиме традиционных обычаев, поскольку закон пред полагает разделение труда, дифференциацию функций, которая была им еще неведома.

Наиболее древние из известных законов — это тек сты из Месопотамии, относящиеся ко II тысячелетию до нашей эры. Самым известным из них, но не самым древним, является знаменитый Кодекс Хаммурапи, — вавилонского царя. Другие законы имеют более позднее происхождение, например, десять заповедей иудеев (да тируемые несколько веками позже), индийские законы Ману ( III в.). Древнеримские Законы двенадцати таб лиц датируются серединой V века до н.э., а германцы создали свои законы (среди которых самый знамени тый — Салическая правда) лишь к VI веку н.э. Впро чем, эти хронологические данные не имеют большого значения. Важно другое — установить, на каком этапе своего развития эти народы ощутили необходимость иметь законы. Кроме того, законы зачастую не были изолированными, а представляли собой более или ме нее систематизированные сборники, которые получили название кодексов. Первые законы, по-видимому, были довольно близки к обычаям и должны рассматривать ся, по крайней мере, в том, что касается права соб ственности, скорее как официальная редакция обыча ев, имеющих различное происхождение и давность, чем как собственно законы.

Современные кодексы имеют совершенно иной ха рактер. Любой элемент спонтанности им чужд. Они — результат тщательной и продуманной работы. Кроме того, они, за редким исключением, не являются «сум мой» элементов различного происхождения и давности, а представляют собой совокупность действующего пра ва, связного и систематизированного. Эта связность, как мы уже видели, часто бывает больше кажущейся, чем реальной.

Обычай и закон. В истории зачастую возникал воп рос, какая из этих двух систем — обычного права или законов — предпочтительнее? В Германии в начале XIX века разразилась знаменитая дискуссия на эту тему между двумя юристами — Савиньи и Тибо. Пер вый был сторонником обычного права, второй — коди фицированных законов. Савиньи, возглавлявший исто рическую школу, указал верную идею, которую под твердила современная социология. Согласно этой идее право представляет собой продукт коллективного со знания. Отсюда Савиньи сделал вывод, что обычай выше закона, поскольку является непосредственным и чис тым выражением устремлений нации. Однако факты указывают на противоположное. Установлено, что обычай не только не является более гибким, чем закон, и не способен быстрее приспосабливаться к новым услови ям, но он имеет тенденцию укореняться и его трудно изменить. Так что доводы Тибо звучат убедительнее. Впрочем, почти все современные государства живут в режиме кодификации, который имеет большое преиму щество над обычным правом в том смысле, что его можно легче и быстрее понять.

Разработка закона. Как разрабатывается закон? Известно, что в самую древнюю эпоху право и религия не были отделены друг от друга. Закон предписывался Священным Писанием, а король-законодатель был ру пором Бога. В ходе процесса секуляризации, имевшего огромное значение и распространение, закон стал про водиться в жизнь органами государственной власти с помощью самых разнообразных процедур. Прерогати ва правотворчества, формулирования императивных норм, другими словами, законодательная власть, явля ется непременным атрибутом политической власти. Она варьируется в зависимости от конституционного режима. В странах прямой демократии закон есть волеизлияние всех граждан.

При парламентском строе за него голосуют избран ные для этой цели представители нации; при абсолют ной монархии закон издается королем, представляю щим в своем лице государство, которым он управляет. Эти особенности, имеющие большое практическое зна чение, имеют один общий принцип, а именно, что за кон — как, впрочем, и обычай — является выражени ем воли большинства. Из этого принципа следует, что закон тем лучше, чем больше отвечает потребностям сообщества. Вот почему его разработка должна прово диться очень тщательно. При парламентском строе законы, как правило, подготавливаются в комиссиях.

Классификация законов. Не все законы имеют оди наковую ценность, и среди них можно выделить несколь ко категорий, которые мы кратко рассмотрим в соот ветствии с их значимостью. На вершине шкалы распо лагаются предписания, о природе которых ведутся спо ры и которые для некоторых юристов не являются законами. Речь идет о надконституционных законах — таких, как Декларация прав человека. Подобные акты занимают промежуточное положение между собственно законами и «общими принципами права», представ ляющими собой не что иное, как максимы естественно го права. Зачастую они являют собой преамбулу к кон ституциям, что дало повод назвать их «надконституци онными законами». Некоторые авторы считают, что речь идет о чисто нравственных нормах. Между тем эти нор мы входят в состав позитивного права и лежат в основе судебных постановлений. Что касается собственно кон ституционных законов, то все согласны, что они суть истинные законы, но обладают особой природой как в отношении дел, которых касаются, так и в отношении места, которое занимают. Их основная цель состоит в определении роли органов государственной власти. Значение их велико, поскольку они должны дать воз можность гражданам и группам граждан в полной мере пользоваться своими свободами, не мешая функциони рованию социальных институтов. Они образуют своего рода рамки, в которые вписываются обыкновенные законы. В силу их значимости голосование за них прово дится в соответствии с особой процедурой, и в некоторых странах они принимаются с помощью референдума.

Конституционность законов. Подчиненность обык новенных законов законам конституционным связана с тонкой проблемой. Что, если должным образом прого лосованный закон будет противоречить букве или духу конституции? Другими словами, как претворяется в жизнь главенство конституции над законом? На самом деле удовлетворительного решения этой проблемы не существует. Некоторые люди считали, что констатиро вать неконституционность законов и аннулировать те из них, которые оказались запятнанными, входит в пре рогативу судебной власти. Такая система принята в Соединенных Штатах. Законы там могут передаваться в Федеральный суд, который имеет право их отменять. Такая система, позволяющая судебной власти контро лировать законодательную, противоречит социологичес кому принципу, в соответствии с которым правовая норма есть выражение коллективной воли. Эта воля претворяется в жизнь избранными представителями народа, а не профессиональной корпорацией, какими бы ни были ее авторитет, знание дела и беспристраст ность. Мы жили бы при режиме, который справедливо можно было бы назвать «правительством судей». Они стояли бы над народом, а это является вопиющим на рушением демократических принципов. Можно возра зить, что судьи — выразители воли народа, а не просто профессиональная корпорация, ведь, исполняя свои функции, они выносят решения от имени всего общества. Совершенно справедливо. Однако более двухсот лет тому назад Монтескье уже предупреждал о серьез ной опасности, которую несет с собой смешение полно мочий. Если судебная власть должна оставаться неза висимой от политической власти, столь же необходимо, чтобы орган, предназначенный для управления стра ной и в частности для принятия законов, сохранял свою самостоятельность по отношению к судьям, призван ным выполнять совершенно иные функции. Впрочем, проблема конституционности законов является, возмож но, скорее теоретической, чем реальной, потому что законодатель, как правило, остерегается голосовать за законы, которые формально противоречат букве и духу положений конституции.

Частные законы. Если обратиться теперь к сфере применения закона, необходимо вначале рассмотреть его границы в пространстве и времени. В простран стве его применение обусловлено прежде всего тесной связью между законом и политической властью. В отличие от обычая, который, как мы видели, может быть надгосударственным или подгосударственным, закон, выработанный органом политической власти, приме няется теоретически только в рамках юрисдикции этой власти и, следовательно, тесно связан с понятием госу дарства. Однако этот принцип действует с некоторыми важными оговорками. Во-первых, он не означает, что закон непременно относится ко всем гражданам госу дарства; здесь следует избегать двусмысленности: пра вовая норма, предписанная законом, обязательна для всех, но она может касаться только одной категории людей — таковы, например, законы, охраняющие тру довые права женщин и несовершеннолетних. Право вая норма может относиться и к одному конкретному человеку, например, указ, согласно которому тому или иному гражданину присуждается награда или выдает ся денежное вознаграждение. Обычно считается, что роль закона не в этом и что он должен носить абстракт ный и общий характер. Тем не менее ничто не мешает тому, чтобы закон применялся к какой-то одной катего рии граждан или даже к частному лицу. Достаточно, чтобы общество в целом было заинтересовано в их де ятельности и испытывало потребность выражать в отношении этих людей свою волю. Этот случай следует отличать от того, что принято называть привилегиями Привилегии связаны с понятием социального класса не только в экономическом и политическом смысле, кото рый чаще всего вкладывают в этот термин, но также в смысле юридическом. Привилегии не смогли бы суще ствовать в странах с демократическим строем, осно ванным на равенстве прав. Мы сталкиваемся с ними в иерархических обществах, где каждый социальный класс имеет строго определенный правовой статус, как, например, было в разделенной на касты Индии.

Правосубъектность. С другой стороны, внутренняя связь закона с государством порождает, при некоторых исторических обстоятельствах, проблему право субъектности. Этот феномен наблюдается тогда, когда политическая власть приходит в упадок или просто пользуется меньшим авторитетом. В качестве одного из наиболее характерных примеров можно привести поло жение в Западной Европе после нашествия варва ров. Нельзя сказать, что в то время закон отсутство вал, поскольку вожди германских племен не полени лись создать своды законов для завоеванных ими народов. Однако смешение этнических элементов далеко не завершилось, и почти во всех новых королевствах воз никла необходимость обнародования двух серий зако нов — одной для римлян, а другой для германцев. Впро чем, эта мера оказалась недостаточной, и при отсут ствии мощной законодательной власти это привело к многочисленным правовым конфликтам. Наконец, нор ма, согласно которой действия законодательных орга нов определяет гражданство, также часто не срабаты вает в уголовных делах. В силу принципа, в соответ ствии с которым государство, среди прочих важней ших функций, должно обеспечивать порядок и безопас ность на своей территории, уголовники-иностранцы подсудны судам той местности, где было совершено преступление, при условии использования процедуры экстрадиции.

Когда закон вступает в силу? Что касается дей ствия закона во времени, то мы возвращаемся здесь к уже упоминавшемуся нами различию между законом и обычаем. Если обычай зарождается спонтанно и без объявления, то закон возникает в определенный момент времени, причем его появление обычно сопровождает ся специальной процедурой, которая в современных государствах носит название «обнародования». Она главным образом состоит в том, чтобы с помощью соответствующих средств ознакомить заинтересованных лиц с нормами закона. Только с этого момента закон всту пает в силу. Под него не подпадают действия, совер шенные до его вступления в силу: это называется прин ципом отсутствия обратной силы. Этот аспект закона очень важен: он особенно полезен в уголовных делах,
где данный принцип наиболее полно гарантирует безо пасность граждан.

Когда закон теряет силу. Что касается определе ния момента, когда закон перестает действовать, то согласно общепринятым представлениям считается, что закон остается в силе до тех пор, пока не будет право мерным образом отменен другим законом. Это реше ние прекрасно согласуется с утверждением, согласно которому закон в наши дни и в развитых обществах является практически единственным источником пра ва. После всего, что уже сказано об обычае, понятно, почему мы не можем придерживаться подобных пред ставлений. Менее догматический и более реалистич ный взгляд на вещи позволяет предположить, что когда, после определенного срока действия, закон теряет силу, заменен ли он новыми положениями или нет, его можно, за некоторыми исключениями, считать отменен ным, но не посредством формальной и правомерной процедуры, а по обычаю. В рамках социологии права отмена закона может быть как подразумеваемой, так и явной: закон по праву и с достаточным основанием можно считать упраздненным, если он больше не отве чает целям и устремлениям социальной группы.

Официальное и «теневое» правотворчество. В про цессе правотворчества можно выделить два направле ния — официальное правотворчество и «теневое» нор мотворчество. Официальное правотворчество представ ляет собой целенаправленный процесс государствен ной и общественной деятельности по образованию, под держанию и развитию системы законодательных актов и правовых норм. Законодательная деятельность явля ется частью правотворчества. Социологию интересу ют такие проблемы, связанные с законодательством и законотворчеством, как влияние социальных факторов на законодательный процесс, степень воздействия стра тификации общества на правотворчество, изучение подзаконных актов. «Теневое» нормотворчество возни кает в случае неудовлетворительного функционирования официальных норм, наличия пробелов в праве, су ществования неправовых элементов в правотворчес кой деятельности. В периоды кризисного состояния об щества население само создает нормы поведения, ко торые не предусмотрены в законе, но которыми руко водствуется в своей деятельности большое количество людей. Например, в условиях разгула преступности на селение формирует вооруженные формирования для противостояния бандитизму, хотя существование этих самодеятельных организаций не предусмотрено зако ном. Исследования показали, что в жизни наряду с юридическим правом существует право фактическое. Это фактическое право и лежит в основе теневого нор мотворчества.

Особое место занимают фактические права руково дителей, которые позволяют им решать судьбы людей. Таких прав выделяют три группы. Первая группа объе диняет такие неофициальные привилегии руководителей, из-за которых быстро ухудшаются условия суще ствования людей. Это право на замораживание сбережений, право на изъятие из обращения некоторых то варов, право повышения цен на различные продукты, право освобождения себя от несения ответственности за принятое решение. Особую группу образуют приви легии обеспечения покорности индивидов, игнорирова ния общественного мнения. Третью группу составляют действия по сокрытию информации, преследованию инакомыслия, закрытию доступа к литературе. Эти действия также являются привилегией руководящей элиты. Фактические права могут препятствовать дей ствию юридических прав, способствовать подрыву ав торитета прав юридических. Система прав юридических часто обеспечивает господство фактических прав

4.3. Юриспруденция

Область применимости закона находится в естественной зависимости от придаваемого ему смысла: таким образом, она зависит от его интерпретации. Но поскольку наиболее важным толкователем закона яв ляется судья, которому передается на рассмотрение дело, мы в соответствии с классическими представле ниями должны упомянуть третий из источников права — юриспруденцию.

В узком смысле термин «юриспруденция» обозна чает решения судебных органов, т.е судов. Но сразу же возникает вопрос: как судебные органы могут быть источником права? В чем состоит функция судьи, если не в применении уже существующего права? Чаще всего проблема встает перед ним в форме силлогизма. Зная типовой случай, по которому законодатель вынес решение, судья должен выяснить, соответствует ли кон кретный случай, переданный ему на рассмотрение, это му типовому случаю, и сделать надлежащие выводы В принципе непонятно, каким образом работа судьи мо жет изменять существующие правовые нормы и тем более добавлять новые. Это на первый взгляд кажется справедливым в отношении правовых систем большин ства современных западных стран. Гораздо в меньшей степени оно справедливо для обществ, где закон игно рируется или мало используется, а население преиму щественно пользуется обычным правом. В таких обще ствах — идет ли речь о первобытных народах, средне вековой Европе, или даже в какой-то мере о современ ной Великобритании, где господствует прецедентное право, — роль судьи значительно важнее. Естественно, что здесь судья проявляет гораздо большую инициати ву, причем до такой степени, что производит впечатле ние живого источника права. Поэтому можно рассмат ривать судебную практику как один из источников пра ва. В литературе, однако, существует точка зрения, согласно которой судебная практика не творит право. Такой точки зрения, например, придерживается фран цузский исследователь Анри Леви-Брюль. Согласно его аргументам, большинство правовых норм никогда не обсуждалось в судах, поскольку эти нормы единодуш но признавались. Причем это как раз самые важные нормы. С другой стороны, указывает он, было бы серь езной ошибкой считать, что в обществах, где господ ствует обычное или прецедентное право, судья смог бы разрешить спор, представленный ему на рассмотре ние, исходя только из своих личных убеждений. Вынося приговор, он обязательно руководствуется общественным мнением. Несомненно, что обычай не диктует ему решение явным образом, но он оказывает на судью скры тое и непреодолимое давление, и роль судьи состоит в поиске не нового решения, а того, которое наиболее соот ветствует требованиям общественного мнения. Поэто му, считает Леви-Брюль, неверно утверждать, что су дьи сами творят правовые нормы — они уже существу ют. По очень точному выражению, используемому в ста рых германских текстах, судьи, которых там иногда на зывали « Urteilsfinder », «находят» правовые нормы.

Юриспруденция в Риме. Применительно к рассмат риваемой нами проблеме римское право играет осо бую роль. Во-первых, в юридическом арсенале римлян закон занимал далеко не первое место: он охватывал лишь сравнительно небольшой сектор их социальной жизни. Значит ли это, что они жили в режиме обычного права? Тоже нет. В их весьма оригинальной судебной системе судопроизводство было великим двигателем юридического прогресса. Однако важными источника ми права были не решения судей, как может показать ся на первый взгляд — они мало на что влияли. Перво степенное значение, напротив, имел анализ условий, в которых могло быть возбуждено дело по иску. Так вот, решение на этот счет принимал не судья. Это был зако нодатель, и прежде всего магистрат, которого не сле дует путать с судьей, поскольку он не участвовал в судебных процессах, и которого называли претором. Усилия целой группы профессиональных юристов были направлены на то, чтобы с бесконечной проницатель ностью определить, в каких именно пределах иск мог получить удовлетворение в суде. Эту совместную ра боту преторов и юристов в Риме называли юриспру денцией. Конечно, она была чрезвычайно плодотвор ной как источник права, но обозначала нечто совер шенно иное по сравнению с нынешним понятием юрис пруденции.

Юриспруденция в современных обществах. В со временных правовых обществах роль судьи, казалось бы, должна сводиться к тому, чтобы, руководствуясь готовым законом, вывести из него решение примени тельно к конкретному случаю. Однако, если поразмыс лить, все выглядит не так просто. Такая теория пред полагает, что законодатель наперед ответил на все воп росы, стоящие перед судьей. Но ведь очевидно, что за конодатель не в состоянии предвидеть все многочисленные и сложнейшие проблемы, выдвигаемые соци альной жизнью. К тому же надо принять во внимание, что правовые институты имеют по существу динамич ный характер. Текст же закона строг или, по крайней мере, обладает минимальной гибкостью. Таким обра зом, он по определению не способен отвечать новым по требностям общества, которое находится в постоянном движении. В крайнем случае закон, противоречащий тре бованиям изменившегося общества, перестает действо вать и негласно отменяется обычаем. Однако обязанность судьи опираться на букву закона в определенных случаях приводила к тому, что суды практически вводили новое право, хотя при этом создавалась видимость формально го применения только существующих законов. В том, что касается права собственности, они сыграли правотвор ческую роль, которую часто сравнивали с ролью претора в Риме, и поэтому сейчас говорят о преторской функции юриспруденции. Эта роль состоит в том, чтобы придавать текстам законов то расширительное, то ограничительное толкование, но в любом случае толкование, от личное от обычного смысла закона, вложенного в него первоначально законодателем, поскольку этот обычный смысл больше не подходит к новым условиям. Эта работа по интерпретации заслуживает того, чтобы мы на ней немного остановились.

Уточним вначале, при каких условиях она будет иметь место. Если закон прозрачен, необходимость в толкова нии отпадает — его интерпретация была бы тогда бес полезной и даже опасной. В проекте Гражданского ко декса Франции содержались мудрые слова: «Когда закон ясен, нет нужды отклоняться от его буквы под предлогом соблюдения его духа». В частности, недопустимо произвольно вводить ограничения или определения, позволяющие избегать предписаний закона: это озна чало бы заменять общую и обязательную норму инди видуальным и субъективным мнением. Ясный закон нуждается в интерпретации только в одном случае — когда законодатель совершил явную ошибку или про мах. Кроме того, может случиться, что судья оказался в совершенно незнакомой ему ситуации, вызванной, например, достижениями науки или техники, прогрес сом настолько быстрым, что закон не успевает за ним последовать. Что делать в этом случае? Здесь следует учитывать разницу между гражданским и уголовным судопроизводством.

Судья по уголовным делам имеет возможность отка зать в возбуждении дела или закрыть следствие. В виде редкого исключения он может использовать аргументацию по аналогии. Что касается гражданского права, то здесь недостаточность или неясность закона не явля ется основанием отказа в судебном разбирательстве, но ставит сложную проблему его толкования.

Методы толкования закона. Предположим, что пос ле установления фактов судья находится в замешатель стве, поскольку ему кажется, что текст закона дает неадекватный ответ на материалы дела. Его первой заботой и обязанностью должна быть попытка понять точный смысл закона. Что он может предпринять для достижения этой цели?

Часто бывает, что текст закона приобретает для судьи свое истинное значение только когда снова помещается в контекст сопутствующего ему свода постановлений. Иногда его смысл проясняется при сличении с другими текстами — другими статьями того же закона или того же кодекса. В этих случаях используется аргументация «по аналогии» или «от противного». Выражение «по аналогии» здесь означает, что если другой текст дает такое-то решение по поводу сходной проблемы, то оно должно быть применимо и в стоящем перед судьей вопросе. «От противного» значит, что когда текст зако на при наличии двух очень близких дел указывает на то, что предписанное им решение имеет силу только Для одного из них, другая проблема, даже внешне близ кая первой, должна иметь иное решение.

Подготовительная работа. Может создаться впе чатление, что на истинный смысл закона способны про лить свет различные документы, дебаты, которые могли возникнуть при его разработке, словом, то, что при нято называть подготовительной работой. Тут также проявляется социальная природа права. Еще раз под черкнем, что подлинный автор закона — скорее не отдельный законодатель, а группа, представителем кото рой он является, так что личными пристрастиями того или иного составителя закона можно пренебречь. Это тем более справедливо, если учесть, что обычно между моментом суда и моментом обнародования закона су ществует значительный временной интервал. Текст закона за это время успевает отделиться от своего ав тора и зажить собственной жизнью, потерять часть своих особенностей и приобрести другие. Всякий поиск его первоначального смысла становится в таком случае бесцельным, поскольку закон продолжает жить лишь адаптируясь к новым потребностям общества. След ствие этого принципа очевидно: истинный смысл, т.е. действенный смысл правовой нормы, следует искать не в эпохе составления закона, удаленной от нас иногда на несколько десятилетий, а в современной нам среде. Эта концепция наталкивается на довольно серьезное возражение: она может привести к опасному субъективизму.

На этот счет невозможно сформулировать какого-то точного правила и приходится полагаться на осмотрительность и уравновешенность судей, которые обычно бывают людьми консервативными.

Использование прецедентов. Еще один способ, ко торый охотно возьмет на вооружение толкователь, — это использование прецедентов. Столкнувшись со спорным вопросом и будучи неуверенным в том, какую ста тью закона следует применить, юрист в силу професси онального рефлекса поинтересуется, не рассматрива лось ли аналогичное дело в прошлом, и если да, то ка кой смысл вкладывали в статью закона тогдашние су дьи. Такое толкование редко будет оспариваться. Оче видно, однако, что подобное решение носит пассивный и неточный характер, поскольку новый случай имеет свои особенности по сравнению с предыдущим, и реше ние, подходящее для одного случая, не всегда подходит для другого.

Из наблюдений следует, что очень часто судья раз рывается между обязанностью применить закон и не менее настоятельной необходимостью вершить право судие, которое должно быть беспристрастным и отве чающим требованиям настоящего момента. Вот поче му ему порой приходится придавать тексту закона но вый смысл, достаточно отличный от смысла, который в него вкладывал законотворец. Это означает, что при сложившихся обстоятельствах судья участвует в зако нодательной работе — в той мере, в какой он изменяет смысловое содержание правовой нормы. Именно в этой мере судопроизводство представляет собой правотвор ческий процесс и, соответственно, может рассматри ваться как один из источников права.

Воля судьи. В силу широких возможностей юрис пруденции можно было бы задать вопрос, а не следует ли пойти дальше по этому пути и наделить судью, по крайней мере, негласно, правом толковать закон по- . своему? Эта проблема вечна и никогда не будет реше на, мы видели почему. Она обусловлена фатальным про тиворечием между текстами законов, неизменных по определению, и изменчивостью социальной жизни. Нуж но ли в надежде добиться более объективного правосу дия отменять писаный закон, ведь именно к этому све дется свобода толкования, оставленная за судьей? На нащ взгляд, это было бы худшим решением, поскольку судья, которого больше не ограничивал бы закон, стал бы выносить решения исходя из своих политических, философских или религиозных убеждений, и по одному и тому же судебному делу решение зависело бы от того, какому судье передается на рассмотрение то или иное дело. Кроме того, такое решение, несмотря на види мость объективности, было бы абсолютно антидемок ратическим, потому что в результате оно дало бы судье, не теоретически, а фактически, законодательную власть. Желательно поэтому, чтобы закон разрабаты вался всеми гражданами, а не группой профессиона лов, какой бы высокой нравственностью и компетентностью они ни обладали.

4.4. Доктрина

4.5. Факторы эволюции права

С точки зрения социологической концепции права в Т ом виде, в каком мы ее описали на предыдущих стра ницах, право выступает как продукт взаимодействия многочисленных факторов. Поскольку оно является вы ражением воли общества, все, что воздействует на об щество, сказывается и на праве. Несомненно, интерес но рассмотреть, в какой мере различные факторы ока зывают влияние на право. Выясним во-первых, что это за факторы, а во-вторых, как они действуют.

Экономические факторы. Экономическая структу ра общества в определенной степени сказывается на правовой системе. Это общеизвестно, и мы не будем на этом останавливаться. Ограничимся лишь двумя при мерами. Насколько мы знаем из самых древних источ ников, римское общество состояло из крестьян, кото рые в большинстве своем занимались земледелием. Их обычаи и были обычаями земледельцев: они отличались строгой дисциплиной в рамках домашней группы, ко торая была главной и практически единственной по- настоящему структурированной организацией. Все члены этой группы подчинялись авторитету главы се мьи, отца семейства. Он один имел юридическую власть, тогда как другие члены семьи, независимо от их возра ста и социального статуса, не обладали никакой иници ативой, никакой самостоятельностью. Такой абсолютно патриархальный уклад не причинял особых неудобств в аграрном, почти автаркическом обществе, где обмен был редким явлением. Там не было необходимости в многочисленных субъектах права; напротив, была нуж на строгая дисциплина. В этом контексте можно упо мянуть предельный консерватизм, очень большое недо верие к чужакам, иноземцам, чужим вещам и поняти ям. Таким образом, архаичное право Рима было, похо же, как нельзя лучше приспособлено к обществу мел ких земледельцев.

В III веке до н.э. римляне из землепашцев становят ся торговцами. Эта трансформация экономической структуры нашла отражение в праве. Семейная орга низация, которая отныне попала под контроль обще ства в целом, стала менее жесткой: теперь из-за интен сификации социальных отношений число субъектов пра ва стараются увеличить. Чтобы избавить сына от тира нии отца, а жену от тирании мужа, находят обходной путь — эмансипацию. Кроме того, растет число спосо бов освобождения рабов. Изобретаются процедуры, бла годаря которым простого соглашения достаточно для того, чтобы договаривающиеся стороны несли друг пе ред другом ответственность. К чужеземцам перестают относиться как к врагам.

Факты подобного рода отмечались и в новую эпоху после создания крупной промышленности и машин, а именно к концу XVIII века. К этому времени относится появление нового класса, обогатившегося за счет вла дения средствами, заключающимися в движимом иму ществе, и соответствующее ослабление земельных соб ственников. В результате к политической власти при шла буржуазия, что, в свою очередь, вызвало глубокие преобразования в области права, в частности, устра нение привилегий и провозглашение гражданского ра венства.

Политические факторы. Воздействие на право по литических факторов изучено лучше, поскольку оно более очевидно. Самым характерным и наглядным фактом в этой области являются завоевания. Чаще всего бывает, что победитель навязывает побежденному свои законы, свое частное право, а также свой политический строй. Однако это не абсолютное правило. Здесь могут вмешаться два обстоятельства. Во-первых, по бедивший народ может проводить либеральную поли тику и оставлять за побежденными право жить по их обычаям или, по крайней мере, заменять одну систему другой медленно и постепенно. Похоже, что именно так поступали римляне. Кроме того, необходимо проводить различия между народами: одни из них больше привер жены к своим национальным идеям и борются против ассимиляции с упорством, граничащим с героизмом, тогда как другие пассивно или даже с энтузиазмом при нимают право, которое признают более совершенным.

Политический режим страны не может не влиять на нормы частного права. В зависимости от существую щего строя — монархического, аристократического, фе одального или демократического — структура семьи, собственности и даже система договорных обязательств будут различаться, может быть не по букве законов, а по духу их применения.

Культурные факторы. Мы видели, что право непо средственно связано с другими факторами цивилиза ции, которые также отражают социальные тенденции. Существует необходимая гармония между юридичес кими фактами и фактами культуры. Это, впрочем, не означает, что там, где право особенно развито, другие факторы культурного порядка также достигают совер шенства. У каждого народа есть свои выдающиеся осо бенности: в Риме — это право, в Греции — искусство, У иудеев — религия, и т.д. Просто культура воздей ствует на право. Завоевание Греции оказало решаю щее влияние не только на искусство и литературу рим лян, но и на их правовые институты. Проникновение культуры побежденных в страну победителя — явле ние примечательное, но не уникальное.

Влияние религии на право. Что касается влияния на право религии, то оно также может быть значитель ным, однако здесь следует проводить различия. Неко торые правовые системы изначально и, если так можно выразиться, от природы проникнуты религией. Это ут верждение справедливо для права первобытных наро дов, древ неиудейского и мусульманского права. Совсем иначе обстоит дело со светскими правовыми система ми, которые в течение длительного времени испытывали сильное воздействие религии. Это, в частности, про изошло с римским правом, когда в III и IV веках н.э. оно столкнулось с христианскими идеями. Интересно отметить, что в целом римское право удержало свои позиции. За исключением таких вещей, как брак, раз вод и родственные связи, влияние на него христианства было весьма незначительным, и юстинианское право многое почерпнуло у великих языческих юристов эпохи Антонинов и Северов. Только в средние века при ста новлении канонического права влияние религии приоб рело большой размах и привело к созданию новых ин ститутов. С другой стороны, движение секуляризации, получившее распространение в Европе и особенно во Франции с конца XVIII века, сделало светскими мно гие институты, такие, как образование, гражданское состояние, государственное призрение и т.д. До этого они находились под контролем церкви.

Способы воздействия факторов изменения права. Право, как мы видели, находится в постоянном разви тии, однако ритм этого развития в разных обществах неодинаков и можно в целом выделить три разновидно сти его состояния: стагнацию, равномерную эволюцию и резкие перемены.

Некоторые общества существуют замкнуто, и сто роннему наблюдателю может показаться, что на про тяжении столетий там практически ничего не менялось. Иногда их называют «обществами без истории», что, если понимать это буквально, неправильно. Суть в том, что географические и демографические условия, а такж е вера в сверхъестественное обусловили их стремле ние поддерживать институты своих предков практи чески без изменений. Это справедливо для большин ства так называемых примитивных или архаических народов.

В области права большинство обществ претерпевает более или менее равномерную эволюцию, которая продолжается, пока эти общества существуют. Однако следует проводить различие между институтами частными и институтами государственными. Последние являются более хрупкими, чем первые, по крайней мере, на первый взгляд. Дело в том, что их изменение часто сопровождается насилием, поскольку сильнее затрагивает чувства людей в сообществе. Напротив, институты частного права переживают смутные вре мена обычно без особых потрясений.

Однако существует и понятие революции, понятие, парадоксальным образом игнорируемое юристами, хотя революция является социальным фактом и, к тому же и главным образом, фактом юридическим. Этот фено мен заслуживает пространного обсуждения, однако мы ограничимся несколькими краткими замечаниями. Революцию, по-видимому, можно определить как резкое и насильственное тотальное или частичное изменение правовой системы. Чаще всего, как уже говорилось, оно затрагивает публичное право в большей степени, чем частное. Кроме того, бывают революции чисто по литические, как, например, революция 1830 года во Франции. Наиболее масштабные с исторической точки зрения революции сказываются и на других социальных отношениях. Это, в частности, революция 1789 года во Франции и обе революции 1917 года в России — фев ральская и октябрьская, уничтожившие прежнее право и глубоко изменившие структуру общества.

Вопросы и задания

•  Перечислите известные вам источники права. Оха рактеризуйте специфику закона как источника права.

•  Что такое «обычное право»? Дайте характерис тику обычая как источника права. В каких обще ствах господствует обычное право и почему?

•  Охарактеризуйте юриспруденцию (правосудие) как источник права.

•  Что такое «теневое» нормотворчество? Кем со здаются теневые нормы? Кто и почему их соблю дает? Что действует сильнее: официальная или теневая норма?

•  Приведите примеры расхождения законодательно го решения с общественным мнением. Кто был прав, с вашей точки зрения, в этих случаях?

•  Назовите и охарактеризуйте основные факторы эволюции правовых систем.