Касьянов В., Нечипуренко В. Социология права

ОГЛАВЛЕНИЕ

2. ИСТОРИЯ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА

Социология права осознала себя как наука только в конце XX века: в 1913 году австриец Евгений Эрлих опубликовал ра боту «Основы социологии права»; в 1956 году на факультете права Парижского университета был введен курс юридической социологии; в 1962 году Международная социологическая ассоциация учредила комитет по исследованиям в области социоло гии права. Но молодые науки не отказываются от своих пред шественников. А в социологии права их много. Когда неюрист начинает интересоваться правом и не может изучать его как специалист в этой области, он может заняться им как социолог. По этой причине в сообщениях историков и путешественников, повествующих о сценах из прошлого или об иноземных нравах (семья, ярмарки, судебные процессы и т.д.), содержится так много фактов социоправового характера, а у философов возникает столько мыслей, касающихся той же тематики.

Платон и Аристотель, Монтень и Паскаль могут с полным основанием рассматриваться как великие предшественники со циологии права.

Особое место принадлежит Монтескье и его работе «О духе законов». Монтескье проложил новый путь для изучения права, и его уже можно назвать почти социологическим. Надолго впавший в немилость из-за оригинальности своих этнографических сведений, в наши дни он снова стал актуален, поскольку утверждает существование «необходимых связей» между законода тельными феноменами и всеми остальными — социальными или даже физическими явлениями (как это предполагает, в частно сти, его знаменитая теория климатов). Такие необходимые связи должны пониматься не столько как каузальные законы эволюции, сколько как структурные взаимозависимости.

Что касается других авторов, то нельзя не признать пользы, которую извлекла и продолжает извлекать из их трудов социо логия права. Генри Мэн (« Ancient Law », 1861 — «Древнее право») и Иеринг (« Der zweck im Recht », 1877 — «Цель в праве») внесли большой вклад в эволюцию права. Макс Вебер («-Эконо мика и общество», 1922) стремился объяснить право экономической историей и выявить влияние правовых норм на социальное поведение. Нельзя не упомянуть о Дюркгейме, ибо, в отли чие от Огюста Конта, он был убежден в значимости права не только как социального явления, но и как средства наблюдения над другими социальными явлениями в состоянии кристалли зации. И, разумеется, марксизм. Для социалистического режи ма он составлял основу любой идеологии права, в других же случаях он долго был предметом споров. Причиной дискуссий была, во-первых, теория исторического материализма, рассмат ривавшая право как надстройку, определяемую производствен ными отношениями, а во-вторых, теория отмирания государства с последующим постепенным упразднением права в грядущем коммунистическом обществе.

2.1. Предыстория социологии права

Античные концепции. Вначале идея, что право — это внушение (рациональное или сверхъестественное), которое предписывает человеку придерживаться опре деленной линии поведения, высказывалась греками. Ее можно, в частности, найти у Платона и Аристотеля, но также и у стоиков. Цицерон, переводивший греческих философов для римлян, в произведении «Огосударстве» сформулировал определение естественного права, кото рое впоследствии стало классическим: «Истинный за кон представляет собой то, что говорит правильно упот ребленный разум. Закон находится в согласии с приро дой, присутствует всюду и является вечным. Он приглашает к исполнению долга и в испуге шарахается от пре ступления и коварства. Ни волей сената, ни волей наро да никто не может быть освобожден от обязанностей, возлагаемых на него законом. Он неизменен и не может утратить своей силы. Все народы во все времена будут подчиняться этому вечному закону».

Взращенные на эллинистических идеях, римские юристы разработали концепцию права, очень близкую этим принципам и в значительной степени проникнутую нравственностью. Для Цельса ( II в. н.э) право — это искусство добра и справедливости ( ars boni et aequi ). «Изучающему право, — подчеркивал Ульпиан полвека спустя, — надо прежде всего узнать, откуда происходит слово jus (право); оно получило свое название от justitia (правда, справедливость), ибо, как превосходно определяет Цельс, право есть ars (искусство) bonu (добра) и aequi (равенства и справедливости)». Ульпиан резюмирует это в трех следующих максимах: Honeste vivere (жить честно), alterum поп laedere (не вредить ближнему), suum cuiquque tribuere (воздавать каждому по достоинству). Как видим, перед нами скорее идеальные правила поведения, чем правовые нормы. Им дали название естественного права в противоположность праву гражданскому, термину, который в те времена обозначал нормы, присущие каждому государству ( civitas ). Но у юристов существует своего рода иерархия правовых норм, и гражданские законы всегда должны исходить из сформулированных выше принципов. Более того, право рассматривается ими преимущественно как умение вершить правосудие. При всей реалистичности римского права не будет преувеличением сказать, что оно, в общем и целом, остается верным этим максимам.

Средневековые концепции. В период, когда антич ная цивилизация рушилась под напором германских племен и под воздействием христианской религии, пра во, во всяком случае на Западе, приходило в упадок. Зарождалось общество совершенно нового типа, фео дализм, при котором правовые нормы больше не осно вывались на принципах равенства — как это было в римском праве — а, напротив, базировались на прин ципах иерархии и подчинения. Было бы, однако, не со всем правильно утверждать, что этот режим зиждился на насилии. Подобно любому обществу, у феодального была своя правовая структура. Основным элементом в этой юридической системе был договор, однако, су щественно отличающийся от римского или современного. Во-первых, речь идет как о публичном, так и о частном праве, поскольку в силу почти исчезнувшего понятия суверенности государства общественные фун кции имели там в основном наследственный характер. Кроме того, что весьма существенно, этот средневеко вый договор совершенно не соответствовал понятиям, которые вкладывали в него римские и современные юристы, — что договор (теоретически) есть продукт двух свободных и равноправных волеизъявлений. Он гораздо ближе к своего рода сделке, в соответствии с которой индивид или принадлежащая ему земля име ют четко установленный статус с сопутствующими ему правами и обязанностями. Кроме того, по крайней мере в начале средних веков, правовые нормы передавались устно. Они тщательно соблюдались и не подлежали кри тике. По всем этим причинам феодальное право не ста ло для современных ученых объектом углубленного анализа.

Именно в церкви, через ее теологов и юристов (ка ноников), можно найти элементы юридической доктри ны, и эта доктрина в значительной степени совпадает с доктриной римских правоведов, несмотря на их языче ство. Так, например, наиболее известный из средневе ковых ученых, Фома Аквинский (1225—1274), прово дит различия между тремя типами права — божествен ным, естественным и человеческим. Если божественное право основано на Священном Писании и постановлениях пап и церковных соборов, то естественное право, практически не отличается от того, что римляне обозначали тем же термином. Его постулаты имели рациональное обоснование, и хорошо известно, что свя той Фома не противопоставлял разум и веру — вера была для него высшим проявлением разума. Поэтому предписания божественного и естественного права превалируют над предписаниями позитивного права, когда между ними возникают противоречия. Таким образом, в некоторых случаях он вынужден был высту пать за неподчинение, чтобы обеспечить соблюдение норм естественного права, которое косвенно является, если так можно сказать, проявлением права божествен ного. Позитивно-правовым человеческое установление является только тогда, когда оно не противоречит есте ственному праву.

Возрождение римского права. Примерно в ту же эпоху римское право, бывшее прежде известно лишь некоторым эрудитам, работавшим в сумерках монас тырских библиотек, проявилось с невиданной силой и размахом. Зародившись в Болонье в конце XI века, движение его сторонников стало распространяться в Западной Европе, особенно в Италии и Франции, с быстротой молнии. Причины этого удивительного воз рождения окончательно пока не установлены, однако по общему мнению оно обусловлено прежде всего соци ально-экономическими переменами того времени, ко торые привели к возникновению городского населения, мало расположенного к принятию феодальной юриди ческой практики. Как бы то ни было, восстановление римского права заставило людей, помимо прочего, за думаться о правовых нормах. У первых романистов, которых называли Толкователями, это проявлялось не столь очевидным образом. Они были скорее практика ми и эрудитами. Однако последовавшая за ними вто рая «волна», так называемые пост-толкователи, или бар толисты (по имени самого известного из них, С. Барто ля (1313—1356)), c разу же создала юридические построения, часть из которых отличается большой ори гинальностью и представляют для нас особый ин терес. Однако они носят чисто технический харак тер, и для того, чтобы юристы начали всерьез об суждать природу права, понадобилась освободительная атмосфера эпохи Возрождения.

Теория естественного права. Разработка идей ес тественного права началась с творчества великого голландского юриста Гуго Гроция (1583—1645). Если до него естественное право рассматривалось и обосновывалось в рамках теологической концепции пра ва как божественное установление, то Гроций впервые трактует его как порождение здравого челове ческого разума. Он двумя разными способами до казывает существование естественного права. Во- первых, естественное право соответствует требованиям разума и потребностям общества (априорный способ). Во-вторых, естественное право или его эле менты наблюдаются у всех без исключения наро дов, и потому можно сделать вывод о его всеобщно сти (апостериорный способ). Волеустановленное (позитивное) право, существующее в государстве, пол ностью базируется на естественном праве. Его со ставляют гражданские законы, принятые на осно вании договора. Всеобщие принципы естественного права не зависят, по мнению Гроция, от воли Бога. Бог не может изменить их, как не может изменить законов логики и математики. Даже если предпо ложить, что Бога не существует, естественное право существовало бы. Он пишет о естественном праве, что оно «столь незыблемо, что не может быть изме нено самим Богом... Действительно, подобно тому как Бог не может сделать, чтобы дважды два не рав нялось четырем, так точно он не может зло по внут реннему смыслу обратить в добро». Концептуали зация понятия естественного права составляет глав ную теоретическую заслугу Гроция. Он по праву счи тается человеком, давшим понятию естественного права наиболее законченную форму.

XVII — XVIII века. По своей рациональной осно ве теория естественного права была близка учени ям юристов античности. Она также полностью соот ветствовала умонастроениям мыслителей XVII и XVIII веков, много внимания уделявших проблеме естественного состояния человека и происхождения государства и права как «искусственного», произ водного из естественного, состояния.

Выдающийся английский мыслитель Томас Гоббс (1588—1679) стал основоположником так называемой «договорной» теории происхождения государства и права. Согласно представлениям Гоббса, все люди от природы обладают одинаковыми способностями и качествами. Кроме того, все они стремятся к макси мальной реализации своих эгоистических интересов, ничем не ограничивая это свое желание. По этой при чине естественным изначальным состоянием челове ческого общества является «война всех против всех» — никем и ничем не регулируемое хаотическое сило вое противостояние индивидов друг другу. Тем не менее, считает Гоббс, люди наделены от природы способностью и желанием находить выход из неблагоп риятного положения. Ими движет здоровый инстинкт самосохранения, страх смерти и здравый смысл, или естественный разум. Все это в совокупности подводит их к пониманию необходимости преодоления естествен ного — досоциального и доправового — состояния.

С этой целью индивиды заключают между собой общественный договор о создании государства, ко торое бы оберегало и защищало индивидуальные права каждого и тем самым ограничивало бы есте ственную свободу доправового состояния. Государ ство, возникшее таким образом, выступает гаран том соблюдения прав каждого гражданина. Оно имеет силовую природу и требует абсолютного под чинения. Созданное путем договора каждого с каж дым, государство отчуждает у индивидов и исполь зует ради их блага их совокупную силу. Теперь ин дивиды лишаются права и возможности сопротив ляться решениям суверенного носителя власти. Вза мен этого они приобретают безопасность и спокой ное существование под охраной закона.

Аналогичной концепции происхождения государ ственной власти придерживался Джон Локк (1632- 1704), который, однако, более позитивно оценивал естественное, доправовое состояние человечества. По мнению Локка, в доправовом обществе нет взаим ной враждебности, доходящей до уровня «войны всех против всех»; наоборот, оно характеризуется свобод ным и взаимным соблюдением прав каждого. Есте ственное состояние включает наличие и соблюдение индивидами определенных социальных норм, но не располагает средствами сделать эти нормы обще обязательными и подвергать заслуженному нака занию нарушителей. Для преодоления этого недо статка в общественных отношениях люди путем зак лючения общественного договора создают государ ство и наделяют его силой, позволяющей реализо вать политическую и судебную власть.

Французский мыслитель Жан-Жак Руссо (1712- 1778) был автором иной версии теории обществен ного договора. Если в понимании Гоббса и Локка естественное, догосударственное состояние общества по сравнению с обществом, обладающим государственностью, характеризуется рядом существенных недостатков, то для Руссо, наоборот, оно имеет ог ромные достоинства. В этом состоянии все индиви ды свободны и равны друг другу, у них нет частной собственности и социального гнета. Однако в даль нейшем, с возникновением частной собственности и имущественного неравенства, начинаются бедствия и страдания, связанные с неограниченным произ волом богатых. На помощь, как и в теориях Гоббса и Локка, приходит общественный договор, но в интер претации Руссо он несет с собой не добро, а зло, по скольку с его заключением люди теряют свою есте ственную свободу, бывшую величайшим благом. Воз никшие органы власти «наложили новые путы на сла бого и придали новые силы богатому, безвозвратно уничтожили естественную свободу, навсегда устано вили закон собственности и неравенства, превратили ловкую узурпацию в незыблемое право и ради выго ды нескольких честолюбцев обрекли с тех пор весь че ловеческий род на труд, рабство и нищету».

Такое плачевное состояние общества, согласно Руссо, может и должно быть изменено путем пере заключения общественного договора на новой ос нове. Тогда народ расторгнет неправедные отноше ния с сувереном и учредит новое государство, фор мой которого станет республика и которое будет со блюдать и оберегать естественные права своих граж дан. Только подобное государство и соответствую щие ему законы и порядок могут стать достойными преемниками естественного состояния общества.

Другой великий француз Шарль-Луи Монтескье (1689—1755), автор всемирно известного труда «О духе законов», также придерживался теории есте ственного права. Согласно Монтескье, законы су ществования человека вытекают непосредственно из характера человеческой природы, почему и могут быть названы естественными. Эти законы господ ствуют в догосударственном бытии, характеризуя ес тественное состояние людей. От природы человек добр, миролюбив и общителен, не стремится нару шать права других, дружелюбен. Однако жизнь в обществе делает его агрессивным по отношению к дру гим. Для обуздания агрессивности и взаимной враждебности необходимо введение государства и законов.

Догосударственное состояние социальной жизни Монтескье трактует как гражданское состояние, кото рое должно достигнуть определенного уровня развитости, чтобы стало возможно возникновение государства.

Закон по своей природе, считает Монтескье, пред ставляет собой приложение естественного разума, присущего человеку, к политической и правовой дей ствительности конкретного государства. Законы по литические и гражданские должны быть всего лишь частными модификациями естественного права.

Монтескье исследует и классифицирует формы го сударственного устройства, выделяя среди них респуб лику, монархию и деспотию. Монархия представляет собой правление одного человека, опирающееся на систему законов. Деспотия отличается от монархии отсутствием законов и ограничений произвола прави теля. Республика как форма правления характеризу ется принадлежностью верховной власти народу.

Законы, существующие в обществе, согласно Мон тескье, классифицируются на следующие виды: бо жественное право и церковное (каноническое) пра во; естественное право; гражданское право; между народное право; общее и частное государственное право; право завоевания; гражданское право отдель ных обществ; семейное право.

Политическая свобода возможна только при умеренном правлении. Гарантирует ее введение в прак тику принципа разделения властей на законодатель ную, исполнительную и судебную.

В эту эпоху индивидуалистические тенденции, по рожденные рационалистическими теориями, подкреп лялись интересами, социально-политического харак тера. За исключением Гоббса и немногих других ав торов, английские и французские публицисты видят в праве результат естественного стремления людей на ходить решения, которые оптимальным образом при миряли бы их индивидуальное благосостояние с об щественным благом. Эти попытки нашли свое наиболее полное воплощение в первой «Декларации прав человека и гражданина» (1789) и в этой связи можно, кстати, отметить, что между субъективным и объек тивным значением слова «право» произошло ощути мое сближение. Считается, что объективное право, норма права, имеет основной целью защитить инди вида, обеспечить его максимумом благосостояния и свободы, словом, гарантировать ему возможность пользоваться «его правами». Несмотря ни на что, эти идеи еще в ходу и не потеряли своей привлекательно сти и в современном мире.

Историческая школа права. В конце XVIII и в начале XIX века идеалистические теории, наиболее ярким выражением которых является естественное право, подверглись первым и энергичным напад кам со стороны движения, возникшего тогда в Гер мании и получившего название «исторической шко лы права». Ее главными представителями были Густав Гуго (1764-1844), Георг Пухта (1798-1846), Карл-Фридрих Савиньи (1779—1861). Последний считался главой школы и был наиболее видным те оретиком права из этой группы. Как указывает само название, предпочтительной областью исследований новой школы была история. Именно она была од ним из наиболее слабых звеньев господствующей теории, рассматривавшей правовые нормы как по рождения разума, который неизменен повсюду и во все времена. Единственный, или почти единствен ный из юристов, Монтескье обратил внимание на огромное разнообразие юридических предписа ний. Он еще не воспользовался тогда этой констатаци ей для критики рационалистской доктрины, которой строго придерживался. Савиньи и его ученики исходи ли из совершенно иной точки зрения. Исследуя истоки юридических норм, они надеялись найти их в нацио нальном самосознании народов, в их Volksgeist (народ ном духе). Каждое сообщество вырабатывает свое соб ственное право, и оно соответствующим образом про является в обычаях, которые лучше законов отражают его требования и направленность. Мы еще вернемся к вопросу различия между обычаем и правом. Здесь до статочно указать на коренное отличие подобного уче ния от теорий, описанных нами выше. Вместо общего и универсального права историческая школа дает нам целый букет отдельных прав, теоретически чуждых друг другу и являющихся тем совершеннее, чем они нацио нальнее. Кроме того, если сторонники классической школы предпочитали «ясные и четко выраженные» идеи, то иначе обстояло дело с новой доктриной, в которой основной движущей силой права считались скорее ин стинкт и бессознательное. Однако конфликт между эти ми двумя тенденциями был менее острым и обозначенным, чем можно было бы предполагать. Это объясняет ся прежде всего большой широтой взглядов главы исторической школы, Савиньи, который умел избегать крайностей и проявлял гибкость при отстаивании сво их принципов. Более того, оставаясь верным своему учению, этот великий юрист не переставал проводить идею об изначальном родстве всех видов права. Сави ньи считал, что с развитием национального духа проис ходит и стихийная эволюция права. Это органический процесс: дух народа как субстанция медленно раскрывается в праве подобно тому как развивается зародыш в утробе матери. Исходным элементом — зародышем — права является народный обычай, который впослед ствии подвергается обработке в трудах ученых-право ведов. Гуго в этом смысле сравнивал право с нацио нальным языком: язык не устанавливается и не прини мается обществом посредством какого-либо договора, не вводится свыше и не является божественным да ром, а стихийно формируется в лоне народного духа. Так и право: это такое же порождение национальной природы конкретного народа, возникающее из стихий но складывающихся норм общения людей.

Заслуга исторической школы права заключается в том, что ее представители впервые попытались ввести в теорию права элемент историзма, отсутствовавший в построениях теоретиков «общественного договора». Однако этот историзм имеет существенный изъян: суб станцией права становится нечто иррациональное, ту манное и романтизированное, само по себе выходящее за рамки теоретического рассмотрения — национальный дух. Такая посылка с необходимостью влекла за собой общую консервативную направленность этой концеп ции. Так, согласно Гуго, назначение права состоит в том, чтобы сохранять государственный порядок, каким бы консервативным он ни был. Если позитивное право соответствует народному духу, то оно должно уважать ся как нечто данное свыше и непогрешимое, и ценность закона только в точности его соответствия духу нации. Опираясь на эти принципы, представители исторической школы выступали апологетами крепостного права, фео дальной зависимости, монархической государственности.

Генри Мэн (1822—1888), автор труда «Древнее пра во», был родоначальником юридической этнологии и сравнительного права. Будучи колониальным чиновни ком в Индии, он приобрел большие познания в тради ционном индусском праве и имел эмпирическую почву для сравнения современной ему английской и индус ской правовых систем. Сопоставляя право в более развитых и менее развитых обществах, Мэн пришел к идее эволюционного развития правовых систем. Отправ ным пунктом эволюции, по его мнению, являются тра диции и обычаи. Сгруппировав и сопоставив факты, изучив римское, германское, славянское, ирландское, индусское право, он проследил правовую эволюцию раз личных обществ.

На эволюционистские представления Мэна оказала заметное влияние теория его современника Дарвина. Как и Дарвин, Мэн проявляет в своем подходе детер министские тенденции, рассматривая эволюцию права как единый для всех обществ, имеющий свои законо мерности процесс, развивающийся постепенно, без скачков и резких переходов. Это процесс медленной трансформации древних правовых институтов, базиру ющихся на традиции, по направлению к институтам современного права. Такое направление развития права «от статуса к договору» является, по мнению Мэна, основной закономерностью правовой эволюции. Эта формула получила в истории правоведения название «закон Мэна». Правовая эволюция, согласно Мэну, про ходит три стадии. На первой стадии право отождествляется людьми со сверхъестественным предопределе нием, далее функцию права выполняет обычай, наконец, третья стадия состоит в формировании закона. Динамика общественного и правового развития опре деляется взаимодействием двух противонаправленных тенденций: с одной стороны, общество и правовая сис тема неуклонно тяготеют к развитию, с другой стороны, человеческая природа неизменна и в силу своей неизменности сопротивляется развитию. Многие обще ства останавливаются в своем развитии на той или иной стадии. Такие общества Мэн называет статическими в отличие от прогрессирующих, обладающих сознатель ным стремлением меняться в лучшую сторону, совер шенствоваться.

Статических обществ, согласно Мэну, в мире подав ляющее большинство. Для них характерна семейная зависимость и фиксированный правовой статус. Инди вид обязан подчиняться семейным обычаям, а сфера приложения закона очень узка. Закон адресуется только главе семьи, а члены ее подчиняются его власти на основе традиции.

К числу прогрессирующих обществ относятся раз витые в правовом отношении страны Европы и Амери ки. Они отличаются идущим в них процессом посте пенной индивидуализации семейной зависимости. В этих обществах закон адресуется не семье, а индивиду, ко торый наделяется всей полнотой ответственности перед обществом и свободы, т.е. становится субъектом гражданского права.

Английский либерализм. Виднейшими представи телями английского либерализма являются Иеремия Бентам (1748-1832) и Джон Стюарт Милль (1806- 1873). И. Бентам известен как родоначальник теории утилитаризма, вобравшей в себя ряд социально-фило софских идей Гоббса, Локка, Юма, французских материалистов XVIII века (Гельвеция, Гольбаха). Социаль но-правовой утилитаризм Бентама покоится на четы рех главных постулатах:

•  смысл всякой деятельности — в стремлении полу чать удовольствие и избегать страданий;

•  все социальные явления должны оцениваться с точки зрения их полезности;

•  нравственно то, что наиболее полезно для боль шинства людей;

•  цель развития человечества заключается в гар монизации общества и обеспечении максимального сча стья для максимального количества людей..

Политико-правовые взгляды Бентама изложены в его работах «Принципы законодательства», «Фрагмент о правительстве», «Руководящие начала конституцион ного кодекса для всех государств», «Деонтология, или Наука о морали» и др. Утилитаризм Бентама проявил ся в его резком неприятии метафизического подхода к праву, каковым он считал теории естественного права. Французская Декларация прав человека и граждани на, согласно Бентаму, представляет собой «метафизи ческое произведение», все идеи которого можно клас сифицировать на три группы:

а) невразумительные,

б) ложные,

в) одновременно и невразумительные и ложные.

Он утверждает, что «эти естественные, неотчужда емые и священные права никогда не существовали... они несовместны с сохранением какой бы то ни было конституции... граждане, требуя их, просили бы только анархии...» Само слово «право», как считает Бентам, должно быть вытеснено из употребления словом «за кон». Под правом в собственном смысле он понимает метафизическую конструкцию, не имеющую реального аналога в социальной практике, своего рода «ложное понятие», лишенное прагматического смысла. «Мета физическое» понятие права для него противостоит ре алистически-утилитарному понятию закона: «В этом противозаконном смысле слово право является величай шим врагом разума и самым страшным разрушителем правительства... Вместо того, чтобы обсуждать законы по их последствиям, вместо того, чтобы определить, хороши они или дурны, эти фанатики рассматривают их в отношении к этому мнимому естественному праву, т.е. они заменяют суждения опыта всеми химерами своего воображения». Бентама справедливо называют одним из пионеров позитивизма в юридической науке Нового времени.

В силу своей позитивистской позиции Бентам кри тически относился и к теории общественного договора, которую также считал метафизической и разрушитель ной для общества и законности. В его представлении договорная теория чревата революционными потрясениями и анархией, поскольку обосновывает правомерность расторжения несправедливого договора с целью заключения нового. Задача закона и права для Бента- ма иная — защита стабильности общества, необходи мой для реализации счастья индивидов. Оптимальным социальным устройством Бентам считает демократи ческое, со строгим разделением ветвей власти, но, од нако, с сохранением их взаимной зависимости. Будучи твердым приверженцем демократически-республи канского строя, Бентам выступал за введение в Англии однопалатной парламентской системы и упразднение палаты лордов.

С точки зрения Бентама, демократизировать следу ет не только организацию непосредственно государствен ной власти. Демократизации подлежит в целом вся по литическая система общества. Он требует расшире ния избирательного права, включая предоставление из бирательного права также и женщинам. Бентам наде ялся, что институты демократии дадут возможность эффективного контроля над деятельностью законодательной и исполнительной властей.

Некоторые идея Бентама оказали глубокое влияние на развитие правовой науки. В частности, соотнесение законодательства с социальными целями и балансом интересов способствовало становлению социологичес кой школы права. С другой стороны, бентамовский подход к вопросу о соотношении естественного права и закона предвосхищал юридико-позитивистскую школу права.

Джон Стюарт Милль (1806—1873) известен своими произведениями «О свободе», «Представительное прав ление», «Основы политической экономии». Его творче ство на раннем этапе развивалось в русле утилитариз ма, однако впоследствии Милль несколько изменил свои взгляды. Осознав, что идея прагматического стремле ния к удовольствию является недостаточной для обо снования принципов права и из реализации личных ин тересов вовсе необязательно складывается общее бла годенствие и счастье, он пришел к пониманию того, что помимо стремления каждого человека к счастью необ ходимо и согласование индивидуальных интересов и интересов общества в целом. Тем самым Милль пере ходит от понятия прагматического интереса к понятию нравственности. Исходным пунктом его либерально- демократических взглядов является требование инди видуальной свободы как основы нравственности. Ин дивидуальная свобода, согласно Миллю, связана с от ветственностью, самостоятельностью действий и неза висимостью. Ее необходимыми проявлениями должны быть свобода слова, мысли и мнения, свобода выбора и целеполагания. Она должна охраняться от тирании го- . сударства и деспотизма общественного мнения.

Однако демократическое государство согласно Миллю должно не только обеспечивать свободу граждан, но и сохранять незыблемость социального порядка. По его словам, «власть, которая не умеет заставить пови новаться своим приказаниям, не управляет». Порядок составляет необходимое условие прогресса, равно как и свобода. Порядок и свобода — это также две взаимосвязанные стороны функционирования жизнеспособного государства. Демократия, народное представитель ство рассматриваются им как оптимальная форма правления. Задачами государства являются защита ин дивидуальной свободы, содействие росту благосостояния подданных, нравственное воспитание народа. Цель его— помогать, а не препятствовать прогрессу. Особое внимание Милль уделяет проблеме правильного ус тройства и функционирования государственного меха низма. Он — сторонник жесткого разделения властей, особенно законодательной и исполнительной. Законода тельная власть должна, по его мнению, выполнять так же функцию контроля за деятельностью исполнитель ной власти, пресекать злоупотребления чиновников. Со своей стороны, исполнительная власть должна контролировать исполнение законов и бороться с нарушения ми в этой области.

Рудольф фон Иеринг (1818—1892), немецкий юрист, является одним из наиболее известных правоведов сво его времени. В отличие от представителей историчес кой школы он более реалистичен в оценке природы права. По его мнению, истоки права — в непрекраща ющейся борьбе индивидов и групп за свои интересы. Нормы права отражают и фиксируют реально суще ствующие потребности и интересы. «Где могло бы су ществовать право, которое вышло бы не из деятельнос ти силы и энергии индивидуалов и начала которого не терялись бы в темной глубине физической силы? Мечом основан римский мир, и меч или копье являются древ нейшим символом римского права», — писал Р. Иеринг 1 .

1 Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. СПб., 1875. Ч. 1. С. 95; Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881. Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1907.

Реалистическая концепция права у Иеринга достаточ но социологична: он стремится видеть в праве не абст рактную логическую конструкцию, а живую составля ющую социальной динамики. Для него отправным пун ктом исследования правовых отношений являются эм пирические факты. В духе популярного в то время орга ницизма он рассматривает право по аналогии с живым организмом, который развивается и растет. Поэтому, считает Иеринг, в отношении права следует придер живаться сочетания двух подходов — исторического и функционального. Исторический подход позволяет рас сматривать право в развитии, а функциональный— с точки зрения выполняемых им в обществе функций. Функции права тесно связаны с целями его существо вания. В своем труде «Цель в праве» (1872 — 1883; рус. пер., т. 1, 1881) Иеринг развивает телеологическую трактовку права. Поскольку право существует с определенной целью, получается, что оно сознательно и целенаправленно создано неким субъектом. Этот субъект, творящий право и реализующий в нем свои цели, — общество. Согласно Иерингу, общество пред ставляет собой сферу совместного целеполагания и деятельности людей. Посредующим звеном между обще ством и правом является государство, воплощающее публичную власть. Право рассматривается Иерингом как непосредственное порождение государства, его придаток и необходимое дополнение. Поэтому оно не автономно: «Право без власти есть пустой звук, ли шенный всякой реальности, ибо только власть, которая, проводит в жизнь нормы права, делает право тем, что оно есть». Первичная цель существования права как придатка государства — ограничение притязаний ин дивидов в борьбе за реализацию своих интересов. Иеринг считает, что изначально назначение права в обществе состоит только в ограничении и принуждении индивидов со стороны государства. Сама же государ ственная власть стоит над правом. Однако впоследствии формируется вторая сторона права — контроль над властью в интересах укрепления правопорядка. Тем не менее приоритет принадлежит власти, а не праву, и если необходимо на благо обществу нарушить букву закона, то власть обязана пожертвовать правом в пользу общества.

Уголовно-правовые исследования. Можно рассмат ривать как элемент предыстории юридической социологии произведения, посвященные проблематике уго ловных преступлений, организации системы наказаний. В них затрагивались подлинно социальные вопросы, они давали почву и основу для широких и реалистических социальных обобщений. Примером таких работ может служить трактат итальянца Чезаре Беккариа ( 1738 — 1794) «О преступлениях и наказаниях». В нем содер жалась критика существовавшей в тогдашнем обще стве системы наказания преступников и требование ее гуманизации. В то время, как и задолго до него, жесто кость и изощренность наказания была широко распро страненной в обществе нормой и поощрялась властями. В ходу были изуверские способы казни, примене ние жестоких пыток при проведении дознания. Жесто кость рассматривалась как нормальная мера устра шения, необходимая для поддержания в обществе порядка.

Идеи Беккариа резко контрастировали с общей ат мосферой отношения к преступникам и подозреваемым. Он утверждал, например, что предупреждение преступ ления предпочтительнее, чем наказание. Наказание не должно быть несоразмерно жестоким: жестокость на казания являет дурной пример для населения. Бекка риа отстаивает мысль, что смысл системы наказаний — не в устрашении, а в гуманизации и облагораживании общества. Будучи сторонником договорной теории про исхождения права и государства, Беккариа выводит из нее и происхождение наказаний. Заключая общественный договор, люди передают государству право нака зывать за совершенные преступления. Такое наказа ние, согласно Беккариа, должно быть незамедлительным, неотвратимым и соразмерным наказуемой вине. Смысл воздаяния за содеянное в том, чтобы остальные члены общества понимали, что наказание за наруше ние закона неизбежно. Эффективность наказания не в его жестокости, считал Беккариа, а в его профилакти ческом влиянии на общество. Он пишет: «Цель наказа ния заключается не в наказании и мучении человека... Цель наказания заключается только в том, чтобы вос препятствовать виновному вновь принести вред обще ству и удержать других от совершения того же» 1 .

Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1995. С. 106.

Работа Беккариа оказала значительное влияние на умы того времени, послужила началом научного изуче ния преступности и наказания. Некоторые просвещен ные монархи предприняли попытки реформ системы наказания на основе его концепции.

Большое влияние на формирование юридической со циологии оказало творчество итальянского криминоло га Энрико Ферри (1856-1929) и французского социо лога и психолога Габриэля Тарда (1843—1904). Ферри рассматривал криминологические исследования как отрасль социол ии. Будучи последователем основопо ложника социологии О. Конта, Ферри заимствовал у него позитивный метод, который применил в кримино логии. Он считал, что им создана новая наука — уго ловная социология, которая «представляет собой пере ворот в науке о преступлениях и наказаниях — переход от силлогистического доктринерства, основанного исключительно на логическом мышлении, к научному мышлению, опирающемуся на позитивное наблюдение действительности, — мышлению, которое утилизирует как данные антропологии, психологии, уголовной ста тистики, так и данные уголовного права и тюремных систем, становится той систематической наукой, кото рую я назвал «уголовной социологией». Из приведенного отрывка ясно, что Ферри оценивал классическую школу уголовного права как страдающую априориз мом и недостатком позитивного наблюдения. Действи тельно, представления классической школы восходили к метафизическим постулатам договорной теории права, согласно которой человек от природы, «естествен ным образом», обладает свободной волей, направлен ной к добру. Согласно тезису Руссо, человек по приро де добр. Отсюда делался вывод, что преступление со вершается по неведению или недомыслию, и наказание научает преступника впредь считаться с законом. Фер ри же на основании практических наблюдений прихо дит к выводу, что в действительности преступники, как правило, не раскаиваются благодаря наказанию, а рас сматривают его просто как неудачу и совершают но вые преступления. Согласно Ферри, преступность нуж но изучать как социальное явление. Его определение преступления близко к социологическому понятию де виации: преступны те «деяния, которые, вызванные ин дивидуальными побуждениями, нарушают жизненные условия и противоречат установившейся морали, су ществующей в данном народе в данный исторический момент». Причины преступности он видел в сочетании действия трех факторов: антропологического (как и Ломброзо, Ферри считает, что существует антрополо гический тип преступника), фактора физической среды и социального — плотности населения, злоупотребле ний спиртным, моральной атмосферы в обществе, ре лигиозности, политического строя, развитости производ ства, типа правления, особенностей судебной и право вой системы в целом. По мнению Ферри, преступность в том или ином обществе подчиняется закону «насыще ния преступности», суть которого сформулирована им так: «Подобно тому, как определенное количество дан ного вещества растворяется только в определенном количестве воды при определенной температуре, точно так же определенное число преступлений может быть совершено только в определенной общественной среде и при определенных физических и индивидуальных ус ловиях». Общество не может освободиться от преступ ности, ибо последняя представляет собой одно из звень ев социальной борьбы за выживание. Оно должно толь ко стараться свести преступность к возможному для этого конкретного общества минимуму. Будучи социалистом, Ферри считал, что при социализме будет иско ренено подавляющее большинство видов преступлений. Тем не менее, и в социалистическом обществе побе дить преступность до конца не удастся, поскольку ос танутся люди с наследственной склонностью к совер шению преступлений 1 .

1 Култыгин В.П. Классическая социология. М., 2000. С. 262.

Г. Тард принадлежал к психологической школе кри минологии. Наиболее известна его работа «Законы под ражания» (1890). Наряду с ней пользуются научным при знанием такие его книги, как «Общественное мнение и толпа» (1902), «Социальные этюды» (1902), «Философия наказания» (1905), «Сравнительная преступность» (1907), «Преступники и преступление» (1906) и др.

Социальные явления и, в частности, преступность Тард объяснял действием психологической потребнос ти в подражании. Работая окружным мировым судьей и директором отдела криминальной статистики, он убе дился, что подражание играет важную роль в челове ческом поведении. Социальное поведение, по его мне нию, представляет собой целиком и полностью подра жание образцам, впервые явленным выдающимися людьми. Человеку, считал Тард, свойственно подражать тем, кто его окружает. Социальные отношения и связи определяют поведение индивида через механизм под ражания. Как говорит Тард, «обшество — это подра жание, а подражание — своего рода гипнотизм». Пре ступники, как и все остальные люди, подражают в своем поведении тем, кто их окружает. Преступность имеет социальную природу и представления о том, что является преступным деянием, а что — дозволенным, оп ределяются спецификой общества и исторической эпо хой. «Система преступлений и порока, — пишет Тард — меняется вместе с ходом истории» 1 . Для того чтобы изучить и понять преступление, необходимо обратить ся к его социальным причинам. Чтобы предотвратить преступление, необходимо устранить его причины. В от личие от Ломброзо и Ферри, Тард, хотя и признает су ществование «преступного типа личности», обладаю щего врожденными физическими и психическими чер тами преступника, не считает наличие таких черт у индивида фатальной обреченностью его на совершение преступлений уже хотя бы потому, что понятие нормы и отклонения от нее относительно и в другом обществе или в другую эпоху такой тип человека не считался бы преступным.

1 Тард Г. Сравнительная преступность. М., 1907. С. 33.

Согласно теории Ломброзо преступный тип личнос ти определяется наличием дикарских, атавистических черт в облике и характере. В противоположность Лом брозо Тард считает, что преступник, несмотря на то, что его поступки и образ мыслей антисоциальны по своему характеру, представляет собой вполне социаль ное существо, порожденное данным конкретным обще ством и погруженное в специфическую социальную среду. Эта преступная социальная среда отличается от какой-либо другой принятыми в ней обычаями, нра вами, неписаными правилами, специфическим язы ком — преступным жаргоном. Преступники, как и все другие категории людей, тяготеют к объединению в со общества и организации — банды, группировки, ма фию, имеющие собственную организационную струк туру, лидеров, дисциплину. Существует преступная субкультура — татуировки, песни, литература. Таким образом, по мнению Тарда, мир преступников — это часть социального мира. На основе теории подражания Тард разработал криминологическую концепцию обучения, выделив три основные закономерности подра жательного процесса:

•  индивиды, находящиеся в непосредственном об щении, быстро перенимают друг у друга поведенчес кие стереотипы;

•  подражание пронизывает все общество, причем младшие подражают старшим, бедные — богатым, ни жестоящие — вышестоящим;

•  воспринятые через подражание поведенческие сте реотипы или вытесняют прежние, или усиливают их дей ствие, накладываясь на них. Часто старые модели ста новятся предпосылкой для усвоения новых, например, привычка употреблять алкоголь часто дополняется при вычкой к наркотикам. Подражание служит основой фор мирования личности преступника-рецидивиста. Техни чески сложные преступления требуют специальных на выков, на приобретение которых требуется длительное время. Поэтому длительное нахождение в преступной среде позволяет молодым преступникам посредством подражания овладевать криминальным ремеслом.

Отдельного разговора заслуживает вклад Тарда в изучение психологии толпы и, в частности, причин пре ступлений, совершаемых толпой. Традиционной пробле мой криминологии были индивидуальная преступность, ее причины и способы борьбы с нею. Однако на рубеже XIX — XX веков интерес исследователей стала привле кать толпа как совокупный субъект преступлений. Тард рассматривает толпу как особое временное социаль ное образование, несводимое к простой сумме состав ляющих ее индивидов. Он отмечает закономерность: со циальная ассоциация любого уровня всегда оказывает ся ниже по совокупным интеллектуальным и духовным качествам, чем образующие ее люди. В силу этой зако номерности, считает Тард, объединение людей в толпу само по себе снижает на время уровень их сознатель ности и высвобождает низменные инстинкты, агрессив ные влечения. Когда образуется толпа, «собрание ум ственно совершенно здоровых людей превращается в единого сумасшедшего». Действия толпы основаны на инстинкте подражания. Объединение людей вызывает у них эйфорию безнаказанности, превосходства над беззащитными одиночками. Толпа эмоционально неустойчива, внушаема, в ней чувства одного моментально передаются всем. Тард создал типологию толпы, выде лив:

•  выжидающую толпу — людей, собравшихся в ожи дании какого-то интересного или пугающего события;

•  внимающую — толпу, слушающую выступление вождя или оратора;

•  манифестирующую толпу — толпу на демонстрации или митинге;

•  действующую толпу, охваченную единым поры вом (это веселая и добродушная толпа на массовых праздниках и карнавалах или разъяренная, полная ненависти толпа погромщиков или поджигателей).

2.2. Роль основоположников социологии А. Кетле, О. Конта, Г. Спенсера в процессе становления социологии права

Особая роль в развитии моральной, или социальной, статистики принадлежит бельгийскому ученому-есте ствоиспытателю и математику Адольфу Кетле (1796— 1874). Свои идеи он изложил в работе «Социальная физика, или опыт исследования о развитии человечес ких способностей» (1835). С помощью теории вероятности он хотел разработать науку об обществе, имеющую статистическое и естественнонаучное обоснование, ко торую он назвал «социальной физикой». Кетле уста навливал определенные статистические закономернос ти событий и действий и соотносил их с состоянием об щества таким образом, чтобы можно было понять зако ны человеческого общества и сформулировать их как социальные типы.

Так, из статистического факта наличия устойчивых числовых корреляций между видами преступлений, полом, происхождением, возрастом, местом прожива ния и другими характеристиками преступника Кетле делал вывод о том, что некоторое количество и некото рые виды преступлений сопровождают общество с не обходимостью закона природы. Стало афоризмом ут верждение Кетле, прозвучавшее в его докладе в 1831 году, о том, что «общество подготавливает пре ступления, а преступник есть только орудие».

Совершенно аналогичным образом действовал позднее Эмиль Дюркгейм, хотя и со значительно мень шим упором на количественную сторону и даже математизацию. Социальные типы у Кетле являются чисто статистическими закономерностями, а у Дюркгейма — теоретическими конструкциями на основе статистичес ких закономерностей.

В «Социальной физике» Кетле выводит основной за кон существования преступности в обществе: «Суще ствует бюджет, который выплачивается поистине с ужа сающей аккуратностью и правильностью. Это — бюд жет тюрем, рудников и эшафотов. Мы можем с полной достоверностью предвидеть, сколько человек запачка ют свои руки кровью ближнего, сколько будет подло гов, отравлений, мы можем это сделать с такой точностью, с какой мы предсказываем количество смертных случаев и рождений в ближайший год» 1 . Согласно «За кону Кетле», в обществе всегда наличествует постоян ный уровень преступности (правда, с его точки зрения этот уровень неизменен лишь в рамках определенных условий, перемены в социальных условиях меняют по казатели преступности).

Устойчивые статистические характеристики пре ступности Кетле называет «таблицами преступности». В этих таблицах показана «склонность» к совершению преступлений различных возрастных групп населения. Так, по словам А. Кетле, если миллион людей от 25 до 30 лет совершили вдвое больше убийств, чем миллион людей от 40 до 50 лет, то это позволяет утверждать, «что у первых склонность к убийству вдвое сильней, чем у последних». Кетле вывел общую закономерность преступности: «Склонность к преступлению возраста ет довольно быстро, по мере достижения зрелого возра ста, и затем, достигнув своего максимума, она уменьшается до конца жизни» (например, во Франции мак симум относился к 24-летнему возрасту, в Бельгии — к 22-летнему)» 2 .

1 Цит. по: Райхесберг Н. М. Адольф Кетле (его жизнь и научная деятельность). СПб., 1894. С. 66.

2 См.: Кетле А. Социальная система и законы, ею управляющие. СПб., 1866. С. 89.

Среди частных закономерностей преступ ности А. Кетле выявил, что у мужчин максимум склон ности к преступлениям наступает раньше, чем у женщин, на один год и вчетверо «сильнее».

Огюст Конт (1798—1857), современник Кетле, высо ко ценил математику, но его «социальная физика» (он принял этот термин) не имела ничего общего со стати стикой. Он считал, что социология, самая молодая из позитивных наук, хотя и строится на методах предше ствующих наук, имеет свой специфический метод — сравнительно-исторический. К тому же Конт отдавал себе отчет в том, что теория и эмпирика взаимно обус ловливают друг друга и потому чисто эмпирического метода быть не может. Во всяком случае, сам Конт однозначно склонялся к теории. Конкуренция между эмпирико-статистической наукой об обществе и теоре тико-концептуальной социологией продолжала суще ствовать как определенный аспект соотношения тео рии и практики.

В своем главном произведении «Курс позитивной фи лософии» (1842) Конт переформулировал приводимые уже Дж. Вико и Тюрго три стадии истории в стадии истории познания, которые последовательно должен пройти человеческий дух. Философия истории Конта — это одновременно закон движения истории и познания. Такими стадиями являются:

•  теологическая, или фантазийная, стадия;

•  метафизическая, или абстрактная, стадия;

•  научная, или позитивная стадия.

Третья и последняя стадия считается самым пере довым состоянием познания. Как способ познания, тео логическое, или фиктивное, мышление нацелено на по нимание внутренней природы вещей, первопричин и конечных целей, то есть на абсолютное познание боже ственного порядка. В форме метафизического мышле ния обращение к сверхъестественным силам заменяет ся силой абстракции. Место Бога занимает разум. Ме тафизическая стадия — это переходный процесс к на учному, или позитивному, мышлению, которое направ лено на познание законов с помощью разума и наблю дения. Следует стремиться не к абсолютному позна нию, а к познанию отношений между отдельными явле ниями и общими фактами (законами), число которых становится все меньше благодаря прогрессирующему позитивному исследованию. Конт считал, что после того как человечество в основном пройдет две первые ста дии, станет возможным перейти к концепции позитив ной философии. В то время как философия XVIII века основывалась на отрицании и изменении существую щего, задачей позитивной философии является объяс нение существующего, которое затем может помочь в принятии решений.

Позитивная наука «социология» должна в будущем обеспечить познание, которое облегчит политические действия, соответствующие развитию государства в на правлении «позитивного состояния».

Таким образом, «позитивность» у Конта относится, с одной стороны, к познанию, а с другой — к социально му устройству. Позитивное состояние является не только средством, но и целью духовно-морального развития, достижения согласия общественных отношений с помо щью «естественных законов».

Конт не внес вклада непосредственно в развитие юри дической социологии, но его творчество, тем не менее, косвенно сыграло большую роль в ее становлении. Мно гие авторы указывают на негативное отношение Конта к праву как таковому, имея в виду субъективное пра во. Однако идея объективного права занимает важное место в философии Конта, выражаясь в понятии «граж данского порядка». Конт не скрывает, что предмет его исследований, общество, неразрывно связан с послере волюционной ситуацией в социальных отношениях, в сфере порядка и прогресса. Это напряжение, которое тогдашняя общественность воспринимала как антаго низм и противоречие, Конт пытается преодолеть своей социологией и объединить оба полюса, порядок и про гресс. Прогресс без порядка — это анархия, порядок без прогресса превращается в реакцию. В позитивной политике порядок и прогресс — это две неразрывные стороны одного и того же принципа. Порядок и про гресс как два принципа, представляющие дилемму французского общества, являются, однако, не только различными перспективами предмета, но и представ ляют, как уверен Конт, различную направленность ин тересов общественных группировок. Однако Конт на деется на то, что воплощение позитивной философии в политике снимет эти классовые противоречия между аристократией и буржуазией. Порядок и прогресс он воспринимает прежде всего не как принципы, отвеча ющие определенным интересам, а как два вида законо мерностей «естественной» системы общества, представ ленные как две части социологии — социальная стати ка и социальная динамика.

Социальная статика имеет дело с порядком, кото рый понимается как гармония элементов, основываю щихся на отношениях общности. Социальная статика выделяет «структуру коллективного существа» и ис следует условия существования, присущие всем чело веческим обществам, и соответствующие законы гар монии. Эти условия касаются индивида, семьи и обще ства. Семейные отношения и разделение труда — это основные отношения общественного порядка. Семья есть живое воплощение социальной статики. Статика, в сущности, сводится к изучению общественного кон сенсуса. Социальная статика предполагает, таким об разом, с одной стороны, анатомический анализ струк туры общества на конкретный момент, а с другой - анализ элемента или элементов, определяющих консен сус, то есть превращающих совокупность индивидов или семейств в коллектив. Консенсус в теории Конта — «основная идея социальной статики».

Над социологией Конта в качестве сверхпонятия мож но поместить понятие «порядка» общества; при этом имеется в виду не только структурное понятие, но и политико-динамическое: это порядок, который следует «делать», формировать, планировать. Решающий им пульс такой «формируемости» дал, очевидно, революционный опыт; однако прагматика планирования была связана с прогрессом науки. Наука должна была заменить авторитет королевского произвола и создать базу для основанного на разуме социального порядка.

Герберт Спенсер (1820—1903), английский социолог XIX века, был представителем либерального индиви дуализма и отражал взгляды господствовавшей бур жуазии. Напротив, его философски-научное творчество не нашло в Великобритании большого отклика, что, возможно, было вызвано его сильной натуралистической ориентацией.

Герберт Спенсер оставил обширную интеллектуаль ную автобиографию, которую, как он того желал, сле довало считать «естественной историей самого себя». В ней он объясняет своеобразие своего мышления, под чиняется тому же основополагающему организацион ному закону и тем же закономерностям развития в направлении возрастающей когерентности, гетерогенно сти, интеграции и определенности. Поэтому Спенсер приравнивает общество к организму в целях анализа. В таком организме, как общество, Спенсер обнаруживает выделившиеся подсистемы, которые, в свою оче редь, подразделяются дальше: внутренняя система выполняет задачу сохранения организма путем при способления к условиям «пропитания», внешняя систе ма выполняет функции регулирования и контроля между подсистемами и в отношении окружающей систему среды, промежуточная система ответственна за рас пределение, транспортировку и коммуникацию. Тем са мым здесь уже обозначены основные элементы более позднего функционализма у Спенсера: системный ха рактер общества как совокупности действий, которую невозможно свести к отдельным действиям индивидов, и концепция структуры системы, которая образуется благодаря дифференциации и стабилизируется через интеграцию.

Спенсер выделял три фазы «большой эволюции»: не органическую, органическую и надорганическую (или сверхорганическую), до неразличимости плавно пере ходящие друг в друга. Однако каждая фаза на опреде ленной ступени зрелости приобретает новое качество сложности и не сводится к другой. Социальная эволю ция — часть надорганической эволюции, которая под разумевает взаимодействие многих особей, скоордини рованную коллективную деятельность, по своим послед ствиям превышающую возможности любых индивиду альных действий. Поначалу социальное вырастает из простого сложения индивидуальных усилий, но потом, по мере роста размеров и сложности обществ, приоб ретает собственный характер. Социальная эволюция своим размахом, количеством вовлеченных в процесс индивидуальных организмов, уровнем сложности, тем пом изменений и важностью следствий превосходит все другие встречающиеся в природе формы надоргани ческой эволюции.

Общие эволюционные принципы, примененные к на блюдаемым изменениям социальных структур и форм де ятельности, открывают в них определенный порядок раз вития, сосуществования и хронологической последователь ности социальных явлений.

По степени интеграции Спенсер различает простые, сложные, вдвойне сложные общества. По сравнитель ному значению подсистем он располагает общества как типы развития между двумя полюсами: 1) военные об щества и 2) индустриальные общества.

Военные общества имеют единые системы веры, а кооперация между индивидами происходит посредством насилия и принуждения; индивиды существуют для го сударства. Индустриальные общества, в которых до минирует экономическая система, характеризуются де мократическими принципами, многообразием систем веры и добровольной кооперацией индивидов.

Государственное управление и право, согласно Спен серу, представляют собой функцию социального организма и подвергаются специализации и дифференциа ции по мере его развития. Они связаны органической связью с другими функционирующими частями обще ства и приходят в упадок, когда весь организм разла живается: «Коль скоро класс людей, занимающихся производством, прекратит деятельность... контролиру ющая власть — правительство, присутственные мес та, суды, полиция — перестанут быть способными под держивать порядок». В очерке «Грехи законодателей» Спенсер пишет об огромной социальной ответственно сти законодателей. Главным их недостатком, ведущим к тяжелым для общества последствиям, является пред ставление об обществе как чем-то бесконечно пластич ном, из чего с помощью законов можно лепить все, что угодно. В действительности общество — это организм, функционирующий и развивающийся по своим внут ренним законам. Реформировать его законодательным путем очень сложно, это требует глубокого понимания того, что реально нужно обществу, а также всесторон ней подготовки законодателей, каковой они обычно не обладают. Спенсер пишет: «Ни в одном деле нет такого поразительного несоответствия между сложностью за дачи и неподготовленностью тех, кто берется за ее ре шение. Несомненно, что из всех чудовищных заблужде ний людей самое чудовищное заключается в том, что для того чтобы овладеть каким-нибудь ремеслом, на пример, ремеслом сапожника, необходимо долго учить ся, а единственное дело, которое не требует никакой подготовки, — это искусство создавать законы для це лого народа» 1 .

1 Спенсер Г. Грехи законодателей // Социологические исследования. 1992. №2. С. 136.

Марксистская теория. К середине XIX века появля ется новая концепция права, разработанная немецки ми мыслителями К- Марксом (1818—1883) и Ф.Энгель сом (1820—1895), имеющая глубокие отличия от пред шествующих теорий. Ее невозможно понять в отрыве от целей, которыми неизменно руководствовались ав торы этой теории: они — социальные реформаторы. Они больше экономисты и философы, чем юристы, хотя Карл Маркс учился на факультете права в Берлинском уни верситете. То, что отличает марксистскую теорию от ей предшествовавших, — это ее тесная, неразрывная связь с определенной социально-политической органи зацией. Согласно Марксу, государство и право — это орудия господства одного класса (буржуазии) над дру гим (пролетариатом). И право, и государство имеют классовую природу. Отсюда следует, что ни право, ни государство не существовали во все времена. В эпоху, предшествовавшую рабовладельческому строю, а тем более у первобытных народов, право отсутствовало. Все тяжбы улаживались полюбовно с помощью суда или авторитетного решения, например, отца семейства. С другой стороны, когда угнетенный класс победит сво их врагов, право перестанет существовать, поскольку в мире сразу же воцарится гармония, которая будет служить для блага всех и каждого. Право является, таким образом, институтом, имеющим чисто времен ный характер. Этому институту суждено быть упразд ненным, точнее, он отомрет сам, когда выполнит свою историческую миссию. Своим существованием эта кон цепция права в значительной мере обязана Гегелю, ко торый также усматривал тесную связь между правом и государством, однако с той существенной разницей, что для Гегеля государство было институтом в высшей степени уважаемым, даже полубожественным, оно было направляющей и организующей основой, предназначен ной для поддержания в обществах порядка и мира, тогда как Маркс, наоборот, считает, что государство есть ин струмент подавления, с ним нужно бороться всеми сред ствами и, в конечном счете, оно подлежит уничтожению.

Представляется очевидным, что в историческом плане марксисты впадали в различные заблуждения, не менее серьезные, чем те, которые ставились в вину приверженцам идеалистических теорий. Например, неверно утверждать, будто в так называемых перво бытных обществах право не существовало. Это право, как мы увидим в дальнейшем, имело свои особенности. Оно, в частности, было слито с религией. Верно, одна ко, и то, что речь здесь идет о юридических системах обычного права, поскольку в них имело место то, что составляет суть права, — модели поведения, установ ленные и санкционированные сообществом. Кроме того, утопическим представляется утверждение, что любая юридическая организация исчезнет — как потерявшая смысл своего существования — в момент, когда рухнет капиталистическая система.

Эта оптимистическая и несколько хилиастическая точка зрения не может удивлять. В течение длительно го времени народы, надеявшиеся выйти из нищеты, раз мышляли о золотом веке, который по их представлени ям существовал либо в далеком прошлом, либо насту пит в отдаленном будущем, о счастливом веке, когда люди станут жить в мире и братском общении, изба вившись от конфликтов и насилия. Очевидно, что тогда ни государство, ни право не будут играть никакой роли.

Трудно себе представить социальный строй, при ко тором интересы всех людей автоматически совпадут к всеобщему удовлетворению. Как бы то ни было, марк систская доктрина, в которой ставится цель ликвидации государства и права, представляется решительно идеалистической и даже идиллической, а это указыва ет на то, что эпитет «материалистическая» ей не подхо дит или его следует понимать по-другому.

Нетрудно заметить, что у Маркса и Энгельса лож ное и усеченное представление о государстве. Они име ют в виду репрессивный аппарат, который сами на блюдали в действии в Англии и Франции середины XIX века. Его символом был жандарм или тюрьма. Не вызывает сомнений тот факт, что сохранение установ ленного порядка является одной из первостепенных фун кций государства, но не единственной. В действитель ности государство — всего лишь юридический аспект политического общества. Оно буржуазно в буржуаз? ном обществе и является пролетарским в обществе, где буржуазный класс уничтожен. Кажется немыслимым, что нация может существовать без государства. Совсем другое дело, если мы зададим себе вопрос: а не лишить ли его определенного числа прерогатив и не передать ли их другим, более мелким, более прибли женным к индивиду сообществам? В этой связи следу ет заметить, что право и государство далеко не одно и то же, как считали Гегель и Маркс и как часто считают даже сегодня. В организациях или группах существу ют правила, которые ни в коей мере не являются госу дарственными, и это справедливо не только для древних народов, но и для самых современных наций.

Несмотря на все эти критические замечания, необ ходимо признать, что сторонники марксистской теории права внесли большой вклад в понимание права, и не столько в силу своей концепции, которая едва ли при емлема, сколько благодаря проведенной ими критичес кой работе, которая вместе с трудами ученых истори ческой школы подорвала так называемые рациональ ные основы юридических предписаний, содержащихся в предыдущих теориях. Марксистские доктрины эффек тивно способствовали секуляризации, можно сказать, демистификации права, они позволили рассматривать его просто как обычное явление социальной жизни, яв ление, которое можно и должно наблюдать наравне с другими элементами любого общества, такими как ис кусство, язык и т.д.

2.3. Классическая социология права

Эмиля Дюркгейма (1858—1917) — выдающегося французского ученого, можно считать отцом академи ческой классической социологии. Его восприятие общества как морального порядка, а социологии — как науки о морали — вполне соответствует взглядам Конта.

Общество для Дюркгейма — это прежде всего сово купность идей, убеждений и чувств, среди которых то, что он именует моралью, занимает первое место. Мораль ори ентирована на общество, а общество является целью лю бого морального действия. Общество становится своего рода персоной, которой соответствует определенная мораль. «Мораль (однако)... начинается там, где начинается связь с обычной группой». И «всякая мораль представляется нам системой правил поведения».

Как и Конт, Дюркгейм дистанцируется от психоло гии, по крайней мере, от той психологии, которая, с одной стороны, имеет чисто индивидуалистический ха рактер, а с другой, — считает дух функцией нервных клеток. Дюркгейм, напротив, придерживается мнения, что духовная жизнь основывается на коллективных представлениях, которые превосходят наше индивиду альное сознание, причем сами они могут и не осозна ваться индивидом. Дюркгейм предвосхищает здесь понятие «коллективного бессознательного».

Общество и мораль «наличествуют» в индивидуаль ном сознании, однако выходят за его рамки. Мораль ные правила отличаются от других правил поведения, поскольку их последствия не содержатся в них самих, а лишь при их несоблюдении применяются санкции «из вне» за нарушение обязанностей. Таким образом, хотя мораль уже заложена в индивидуальном сознании, она в то же время воспринимается индивидом как нечто внешнее, как авторитет, как принуждение.

Каждое общество имеет систему морали, соответ ствующую его структуре. Обнаружить и продемонст рировать ее — это задача «науки морали». При этом она должна использовать окольные пути, ибо то, какова мораль в определенном обществе, лучше всего стано вится очевидным на примере такого поведения, кото рое отклоняется от нее и потому вызывает применение социальных санкций. Представление о том, как Дюрк гейм понимал связь между общественными структура ми и соответствующими им системами оценок, дает его раннее произведение «О разделении общественного труда» (1893).

В качестве связующего звена между обществом и ценностными представлениями Дюркгейм вводит по нятие «солидарность» (которое, впрочем, уже встреча лось у Конта) — как взаимодействие индивидуальных сознаний. Это взаимодействие создает систему общих ценностей и чувств — «коллективное сознание», кото рое несводимо к отдельным индивидам. Его содержа ние — коллективные представления — воспринимают ся индивидом как обстоятельства, которые оказывают на него давление извне. В этом смысле они являются «социальными фактами» и обладают своего рода ре альностью. Другими словами, Дюркгейм признает за ними их собственную подлинность бытия. Социальные факты настолько же реальны, как и действия отдель ных индивидов.

Коллективное сознание и возникающая как его след ствие солидарность отдельных людей являются связующим средством, без которого не существует обще ственного порядка. Однако его форма и действие опре деляются структурой общества. В просто структури рованных, сегментарных обществах индивиды весьма похожи друг на друга и по своим представлениям, и по своей жизненной ситуации, и именно на этом сходстве основывается их солидарность; она является той «ме ханикой», той действующей силой, которая поддержи вает общественный порядок. Дюркгейм именует ее механической солидарностью.

В отличие от этого специализация в обществах с раз витой системой разделения труда обусловливает раз личия в образе жизни и сознании, которые, однако, не оказывают разрушительного воздействия, поскольку люди зависят друг от друга именно в силу своей раз личности. Как в организме с различными функциями органов, так и в этих социумах общественное устройство основывается на разделении труда и кооперации, на функциональных связях. Дюркгейм называет его органической солидарностью. Оба типа наличествуют в конкретных обществах в смешанном виде; однако в современных обществах превалируют элементы орга нической солидарности, а в примитивных, архаичных и традиционных обществах — элементы механической солидарности.

Дюркгейм, наряду со Спенсером, может считаться первым социологом, который рассматривал общество, особенно современное общество с его развитой систе мой разделения труда, как функциональную связь. Социальные конфликты своего времени он считал па тологиями, отклонениями, а не структурными детерминантами этих обществ. Он считал, что возможно перей ти к органическому общественному устройству, кото рое будет в состоянии устранять временные неполадки, вызванные классовыми конфликтами, социальны ми проблемами и т.п.

В «Правилах социологического метода» он объявил овеществление социальных фактов основным требова нием объективного научного рассмотрения. Социальные факты следует рассматривать как вещи, которые, по добно вещам в природе, могут быть поняты объективно и эмпирически, т.е. исключив личные оценочные суж дения «извне»: ценности, мораль для социолога Дюрк гейм а являются в первую очередь социальными фактами, а предметы, объекты изучения науки не являют ся целью или идеалом. Коллективное социальное пове дение становится социальным фактом тогда, когда оно приобретает обязательный характер, т.е. когда его на рушение влечет за собой негативные санкции.

Задачей социологии, согласно Дюркгейму, является установление нормального через выявление девиант- ного поведения, влекущего за собой санкции. Лишь де- виантное указывает на то, что всеми считается нормальным. То, что подобная социология узаконивает всеобщую данность и общественное принуждение, Дюркгейм считал положительным моментом, ибо социология должна быть полезной для общества. Как и Кон та, хотя и в меньшей степени, чем Спенсера, Дюркгей ма интересуют общество и его законы, которые сами себя генерируют и сами себя поддерживают.

Впрочем, он выделял различные типы общества. Не кий социальный факт «нормален» всегда лишь относи тельно определенного социального типа на определен ной фазе его развития. Определение различных типов является задачей так называемой «социальной морфо логии», которая стоит у истоков любого социологичес кого анализа. Ведущим принципом классификации обществ на различные типы является ориентация на сте пень организации, т.е. на степень социальной диффе ренциации от просто структурированных обществ, ко торые состоят лишь из одного сегмента, до сложно диф ференцированных.

С помощью сравнительного метода Дюркгейм пы тался проанализировать отражение определенных со циальных фактов на всех социальных типах, которые находятся на одинаковой стадии развития. Согласно Дюркгейму, социологическое объяснение складывает ся из анализа фактов и функций, причем причинами всегда являются социальные факты, а не индивидуаль ные явления. Если бы за исходный пункт принимались индивидуальные явления, то социологии неизбежно уг рожала бы опасность стать просто довеском психоло гии личности. Таким образом, социальные факты явля ются причинными факторами, нахождение которых позволяет объяснить определенные обстоятельства воз действием этих причин. Однако в то же время соци альные факты всегда функциональны, т.е. полезны для коллектива, для целого, для общества, пока они носят принудительный характер. Их функциональность отно сится к целому и потому независима от их вклада в определенные ясные и специфические политические, экономические или религиозные цели.

То, как он представляет себе подобный социологи ческий анализ, Дюркгейм продемонстрировал в 1897 году на примере своей работы «Самоубийство». Она стала образцом обоснования социологии как эмпири ческой науки.

Вначале на основании статистических данных о са моубийстве Дюркгейм показывает, что не существует однозначной связи между такими индивидуальными со стояниями, как душевное заболевание, алкоголизм и т.п., и попыткой самоубийства; расовые и наследственные факторы, так же как климатические условия, не обяза тельно связаны с самоубийством. Затем Дюркгейм анализирует возможные социальные причины — веро исповедание, семейное положение и обстановку в семье, политические обстоятельства. При этом он обна ружил обратное соотношение между самоубийством и степенью интеграции индивида в религиозное сообще ство, семью и государство. Ослабление социальных связей, индивидуальная изоляция, согласно Дюркгей- му, являются типичной социальной причиной самоубий ства в современном обществе («эгоистическое само убийство»).

По противоположным причинам, из-за исключительно сильных социальных связей, самоубийство происхо дит в других формах общества, поскольку индивиду альное существование ценится низко («альтруистическое самоубийство»). Не имеет большого значения для современного общества упомянутое Дюркгеймом лишь в сноске «фаталистическое самоубийство», которое обусловлено слишком сильной социальной регламента цией и контролем. Напротив, большое значение приоб ретает «аномическое самоубийство», социальной при чиной которого Дюркгейм считает аномию в обществе. Аномия вызывает ослабление социальных рамок и при нуждения, недостаток общественного регулирования и контроля.

Своим исследованием о самоубийстве Дюркгейм хотел доказать, что существуют такие социальные об стоятельства, которые могут считаться социальными причинами самоубийства, поскольку они подталкива ют индивида к этому решению, обусловленному инди видуальными проблемами или ситуацией.

Исследования Дюркгейма в области социального раз деления труда сыграли важную роль в развитии юри дической социологии. Состояние общества и господству ющий в нем вид солидарности, согласно Дюркгейму, проявляются в уровне развития права. Право — это «зримый символ», по которому легче проследить струк туру общества и уровень коллективного сознания, в то время как тип социальной солидарности — вещь чисто моральной природы, не поддающаяся непосредствен ному наблюдению. Именно институт права, согласно Дюркгейму, как магический кристалл, высвечивает все социальные отношения. В методологическом плане пра вовые нормы, считал он, обладают большой ценностью. Обладая более общим, постоянным и материальным характером, они говорят больше о социальных фактах, чем могут сказать чувства и мнения. В соответствии с типологией социальной солидарности Дюркгейм типо- логизирует и право. Репрессивный тип права характерен для обществ, в которых господствует механичес кая солидарность. Такой тип солидарности связан с неразвитым разделением труда, доминирующим кол лективным сознанием и подчиненным положением ин дивида по отношению к коллективу. Чем полнее кол лективное господствует над индивидуальным, тем шире сфера поступков, рассматриваемых обществом как преступления, и соответственно наказуемых. Это проявляется в господстве репрессивного права, суть кото рого в том, что оно преследует и наказывает индивидов за поступки, не устраивающие коллективное сознание.

Для обществ с преимущественно органическим типом солидарности характерен реститутивный тип права. Реститутивное право ориентировано не столько на наказание, сколько на установление социальной коопе рации, сближение людей и восстановление справедли вости. Оно организует совместную жизнь и деятель ность автономных индивидов.

Первоначально репрессивное право было господству ющим. Древнееврейское право, к примеру, по мнению Дюркгейма, было всецело репрессивным, ориентиро ванным на наказание. Впоследствии — начиная с рим ского права — господство репрессивного права нару шается, начинает развиваться семейное, договорное, процессуальное, публичное право.

Рассматривая социальный феномен преступности, Дюркгейм подчеркивает, что совершение преступле ний является нормой для любого общества. Следует пояснить, что Дюркгейм называет нормальным то, что органически присуще обществу и широко распростра нено. Оценивать социальный факт как норму или патологию на абсолютном уровне нельзя: нормой или пато логией его делает исторический тип общества, соци альный контекст. Существование преступности есть норма: «...всегда и везде существовали люди, которые поступали таким образом, что навлекали на себя уголовное наказание». Более того, согласно Дюркгейму, наличие преступности свидетельствует о здоровье со циального организма. Для нормального функциониро вания общества необходим определенный уровень пре ступности. Даже у примитивных народов, там, где индивидуальное начало развито очень слабо, существует преступность: отклонения от коллективной модели по ведения есть в любом обществе. Э. Дюркгейм утверж дал, что девиация играет функциональную роль в об ществе, поскольку девиация и наказание девианта спо собствуют осознанию границ того, что считается допу стимым поведением, и выполняют роль факторов, по буждающих людей подтвердить свою приверженность моральному порядку общества. Дюркгейму принадле жит идея аномии — общественного состояния, которое характеризуется разложением системы ценностей, обус ловленным кризисом всего общества, его социальных институтов, противоречием между провозглашенными целями и невозможностью их реализации для большин ства. Люди обнаруживают, что им трудно координиро вать свое поведение в соответствии с нормами, кото рые в данный момент становятся слабыми, неясными или противоречивыми. В периоды быстрых обществен ных перемен люди перестают понимать, чего ждет от них общество, и испытывают трудности в согласовании своих поступков с действующими нормами. «Старые нормы» уже не представляются подходящими, а новые, зарождающиеся нормы еще слишком туманны и нечетко сформулированы, чтобы служить эффективны ми и значимыми ориентирами в поведении. В такие периоды можно ожидать резкого возрастания количе ства случаев девиации.

Рассматривая наказание в его историческом разви тии, Дюркгейм объяснял его в духе функционализма как способ удовлетворить оскорбленное девиацией кол лективное сознание. Изначально уголовное право и на казание были, отмечает Дюркгейм, тесно связаны с религией. Право и религия в архаическом обществе находятся в сращенном состоянии: наиболее тяжким преступлением считается осквернение религиозных святынь, кощунство, нарушение запретов. Постепенно право эмансипировалось от религии, господство кол лективного сознания и механического типа солидарнос ти уступило место индивидуализированному обществу и органической солидарности, и самым наказуемым стало преступление против личности. Величайшей цен ностью индивидуализированного общества являются че ловеческая жизнь и неотъемлемые права каждого че ловека.

Французский правовед Леон Дюги (1859—1928) в своем подходе к праву исходил из основных положений социологической концепции Дюркгейма. Используя введенное Дюркгеймом понятие «социальной солидар ности», он рассматривает право как один из аспектов солидарности. Согласно Дюги, право имеет социальную природу и составляет социальный факт наряду с дру гими институтами общества. Основываясь на принци пе социологического детерминизма и объективизма, за имствованном им у Дюркгейма, Дюги провозглашает отказ от всего субъективного в праве. Здесь сказалось также влияние Конта с его стремлением избавиться от метафизических конструкций. Основное положение, сформулированное Дюги, гласит, что «публичная власть — это просто факт». Социальную солидарность он также рассматривает как факт и видит в ней только форму взаимной зависимости людей в обществе друг от друга. Особенно сильна такая зависимость между членами одной и той же социальной группы. Людей объе диняет в общество не только солидарность, но и по требность в дисциплине, без которой невозможно су ществование общества. «Всякое общество есть.дисцип лина, — пишет Дюги, — а так как человек не может жить без общества, то он может жить только подчиняясь какой-нибудь дисциплине». Эту дисциплину выражают социальные нормы. Социальная норма трактует ся Дюги как подлинно правовая норма, регламентиру ющая внешние проявления человеческой воли. Юриди ческий порядок Дюги определял следующим образом: «Я подразумеваю под юридическими предписаниями, или под более коротким и более удобным выражением «юридический порядок», социальное положение, суще ствующее на данный момент в соответствии с право выми нормами, налагаемыми на людей в определенной социальной группе, и с юридическими ситуациями, свя занными с ними».

Теоретический противник Дюги Морис Ориу (1859— 1929), автор работы «Традиционная социальная наука», разработал теорию институции, базирующуюся на идее о том, что правовые отношения представляют собой систему социального равновесия, соединяющего и при миряющего индивида и общество. Критикуя устарев шие представления о предустановленном характере социального порядка, Ориу рассматривает порядок как нечто прогрессивно развивающееся. Правовые отно шения выполняют функцию гармонизации противобор ствующих личных и коллективных интересов. Право рассматривается Ориу как тотальный регулятор, урав новешивающий все сферы жизнедеятельности общества.

Евгений Эрлих (1862—1922), австрийский правовед, разработал концепцию, получившую название «свобод ного права». Будучи основоположником социологии права, он призывал искать его истоки в социальных ассоциациях и существующем в них порядке: «Чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует прежде всего изучить порядок, существующий в обще ственных союзах. Причина неудач всех предшествую щих попыток объяснить право состояла в том, что они исходили от правовых предписаний, а не из этого по рядка» 1 . Эрлих прямо заявляет, что право определяет ся социальными отношениями. Общество существует в ассоциациях, или союзах, которые Эрлих подразделяет на два больших класса — «самобытные» и «новые». К. самобытным союзам он относит все естественным пу тем образовавшиеся социальные ассоциации: семью, род, семейную общину. Новые союзы — это ассоциа ции, образовавшиеся в ходе целенаправленной деятельности людей: государства, политические партии, проф союзы, производственные объединения и т.д.

1 Цит. по: История политических и правовых учений: Учебник для вузов. 2-е изд. М., 2000. С. 678.

Право рассматривается Эрлихом как система са мопроизвольно сложившихся норм социального порядка, регулирующих жизнедеятельность союзов. Эти нор мы вытекают из «непосредственного наблюдения жиз ни, торговли, обычаев, привычек, организационных и уставных положений различных союзов, как признанных законом, так и игнорируемых и даже отрицаемых им». Согласно Эрлиху, существует два уровня такого порядка: первый уровень составляют нормы, форми рующиеся в ходе судебной практики (нормы решений), второй — нормы, сложившиеся в повседневной деятель ности людей (организационные). Такое удвоение отра жает реально существующий дуализм «книжного» и «живого» права.

Живое право составляют «факты права», подразде ляемые Эрлихом на четыре типа. К первому типу он относит обычай, на основе которого регулировалась жизнь в самобытных союзах. Новые союзы, в отличие от самобытных, опираются преимущественно не на обычай, а на правовые документы — договор, закон, конституцию. Второй тип — господство — это право вые факты, связывающие правовой статус, то есть со вокупность прав и обязанностей, индивида с его соци альным статусом. Третий тип — владение — отражает факт обладания и свободного распоряжения матери альными ценностями и благами. Из владения выраста ет право частной собственности. К четвертому типу, который составляет правовое волеизъявление, относятся документальные выражения личной воли индивида: договоры, дарственные, завещания и т.д.

Эрлих подчеркивает, что предшествующее ему пра воведение изучало только правовые нормы. Для социо логии же изучение норм само по себе значит мало. Что бы действительно вскрыть закономерности реальной правовой жизни, необходимо исследовать реальную жизнь общества. Он пишет: «Исследование живого права и есть то, с чего нужно начинать социологию права» 1 . Нужно обратиться к изучению конкретной пра вовой практики, отношений власти и права, договоров и завещаний. Важнейшим источником информации для социологии права, согласно Эрлиху, является правовой документ: «Даже единственный взгляд на совре менную правовую жизнь показывает, что над ней в по давляющей части господствует не закон, а деловые документы» 2 . В документах под конкретными деталя ми всегда обнаруживается типичное, повторяющееся содержание, из которого и можно вычленить понима ние живого права.

1 Ehrlich E. Grundlegung der Sociologie des Rechts. Mtinchen und 1913. S. 405.

2 Ibid. S. 400.

Факты права должны рассматриваться в историческом развитии. Согласно Эрлиху, развитие фактов пра ва шло от естественно, стихийно вырабатывавшихся форм сохранения сложившегося порядка на основе обы чая к образованию «новых союзов» и связанному с ним целенаправленному нормотворчеству. Это этап, назы ваемый им «правом юристов». Наконец, последним, высшим этапом является государственное законотвор чество. Право, стихийно возникающее и функциониру ющее в повседневной жизни общества, Эрлих обозначает термином «право первого порядка». Право юрис тов, целенаправленно творимое ими для решения воз никающих в обществе конфликтов и споров, — это право «второго порядка». Взаимодействие правовых норм различных уровней — стихийно-бытового, права юрис тов и государственного — образует ткань живого пра ва, которое в действительности и регулирует социальные отношения.

Свободно-правовое движение, основателем которо го является Эрлих, также косвенно связано с его кон цепцией живого права. Суть его в идее недостаточнос ти уже разработанного законодательства для разреше ния всех возможных в обществе конфликтных ситуаций. Как писал Эрлих, «желание все право какого-ни будь времени или народа поместить в параграфы законодательного уложения приблизительно так же разумно, как если бы поток попытаться заключить в пруд» 1 .

1 Цит. по: Марчук В.П. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции. Критика концепций Е. Эрлиха. Киев, 1977. С. 107.

Поэтому судебная практика, считает он, должна вклю чать в себя процесс «свободного нахождения права», то есть реального правотворчества судьи в ходе приня тия решения. Несмотря на то, что судья обязан руко водствоваться в своих решениях уже существующими нормами права, на самом деле они лишь служат ограничителями и наводят его на путь самостоятельного творчества. Развитие судебной практики опережает развитие законов, будучи подлинным живым правом, растущим из практической социальной жизни. Свобод ное нормотворчество судьи нельзя, подчеркивает Эр лих, считать его произволом, когда речь идет всего лишь о восполнении пробелов в законодательстве. Свобод ное нахождение права тем более необходимо, считает он, что юридическое образование, получаемое судьями, обучает только «филистерскому праву», оторван ному от жизни. Изучаемое право — это всего лишь совокупность правовых норм, на основе которых судья может принять решение. В жизни же действует право другого типа, гораздо более широкое, чем норма. По этому Эрлих приходит к выводу: центр тяжести разви тия права — не в законодательстве, а в самом обще стве. Юридическая практика сама по себе не выража ет жизни.

Фактически Эрлих пришел к выводу о социальном характере права. Он подчеркивал, что правоведение и юридическое образование оторвались от практики, пра вовые нормы отстали от реальной жизни. Жизнь и по ведение людей, согласно Эрлиху, гораздо больше уп равляются логикой развития сообщества, нежели нормами права. Поэтому любое правоведение, по Эрлиху, может быть только социологией права.

Немецкий правовед Герман Канторович (1877— 1940) утверждал, что социологический подход к изуче нию права нуждается в признании как формального нормативного, так и «свободного» права. Под формаль ным он понимает право, процесс формирования кото рого уже завершен. Свободное же право — это право в состоянии становления, то есть просто еще не ставшее формальным, или желаемое право, то есть правовые нормы, которые субъект хотел бы видеть формальны ми. Согласно представлениям Канторовича, социология права — это теоретическая дисциплина, изучающая социальную действительность посредством обобщения в перспективе правовых целей. В этом контексте соци ология права противостоит догматической юриспруден ции, изучающей правовые нормы в содержательном аспекте. Социология права не касается содержания норм: она рассматривает цели права сквозь призму ценност ного подхода. Правовые нормы выступают для него в качестве социально полезных целей, служащих мери лом при оценке субъективных интересов.

Понятие «свободного права» Канторович интерпре тирует как нечто родственное понятию «естественного права» в том смысле, что оно как бы стоит над государ ственным формальным правом. Однако он считает, что свободному праву должна быть положена и граница: оно должно быть признано государством и опираться на его силу и власть: «Если в главном отношении наше свободное право и находится в существенном родстве с естественным правом, то я должен, однако, подчерк нуть, что во всех остальных отношениях они отличают ся одно от другого. Для нас же, кто может признать юридически ценные учения мыслителей XVII и XVIII веков, но не принимает их метафизических заб луждений, для нас, детей XIX века, мир является по стоянно изменяющимся и развивающимся, наше сво бодное право такое же преходящее и хрупкое, как сами звезды. Кроме того, наше понимание права отличается от естественного права с еще одной точки зрения. Ис торическая школа научила нас, что любое право и, та ким образом, каждое свободное право является пра вом, только если оно носит позитивный характер; не существует права, происходящего от природы; право только тогда является правом, когда за ним стоит власть, воля, признание. Если подумать об этом, то естествен ное право, философия права XX века выглядит сходной с философией права Пуфендорфа и Вольфа» 1 .

1 Цит. по: Кульчар К- Основы социологии права. М., 1981. С. 84-85.

В дальнейшем Канторович обращается от исследо вания позитивного права к поиску источников юриди ческих норм. В своей последней работе «Определение права» он опирается на обширный этнологический ма териал. Признак «юстициабельности» отличает право вую норму от других норм. Это означает, что только правовые нормы дают возможность вынесения реше ния. Но юстициабельность — лишь возможность решения, но не само реальное решение. Право — это сумма предписывающих внешнее поведение социальных пра вил, рассматриваемых в качестве справедливых.

Макс Вебер (1864—1920) — классик немецкой соци ологии. В отличие от своих предшественников, он не считал социологию отдельной самостоятельной наукой, выводя «социологическую перспективу» из других наук, преимущественно из исторической политэкономии.

Социально-философская концепция Вебера постро ена на последовательном проведении идеи о том, что магистральное направление социального развития за падных обществ составляет нарастание рациональнос ти экономических отношений, системы социального уп равления, духовности и культуры. Это всеобщее дви жение от архаического мироощущения, основанного на традиции, к «расколдовыванию мира», то есть раскры тию в нем рациональных смыслов и связей.

Известность Веберу принесла работа «Протестант ская этика и дух капитализма» (1904), в которой он исследовал культурно-мировоззренческие причины раз вития западного капитализма как экономической и со циальной системы, основанной на принципе рациональ ности. Согласно Веберу, капитализм характеризуют ра циональное право и рациональное управление, а также интернационализация принципов методически-рацио нального поведения в рамках практического поведения людей. Вебер понимал современный капитализм как культуру, крепко укоренившуюся в ценностных представлениях и мотивах действий и во всей жизненной практике людей его эпохи.

Экономическая рационализация предполагает спо собность и склонность человека к рациональному дей ствию на практике. Вебер понимал капитализм как со циоэкономическую систему, которая коренится в об щих действиях людей, а не в экономических действиях отдельных личностей (предпринимателей, политиков) или конкретных групп. Протестантская этика, особен но ее аскетическая разновидность, внесла немалый вклад в культурное осмысление современного капита лизма. Особую роль сыграли такие его черты, как иде ал профессионального труда и «внутримирской аске тизм» (в противоположность «внемирскому аскетизму», например, буддийских монахов), т.е. предписание скром ного образа жизни в сочетании с активной деятельнос тью в миру и неутомимым трудом.

Эти стимулы, берущие свое начало в религии, про должали существовать даже после того, как исчезли собственно религиозные импульсы. Вера исчезла, а методически-рациональная форма поведения осталась. Вебер рассматривал современный ему капитализм от нюдь не как основывающийся на религии, а видел в ней скорее «пустую скорлупу», которая без духовного на полнения была близка к механическому окаменению.

Работа «О категориях понимающей социологии» по священа раскрытию принципов веберовского социологического подхода, значительно отличавшегося от под хода его современника Дюркгейма. Суть его заключа ется в осознании принципиального различия, существу ющего между социологией и естественными науками. Если современники Вебер а стремились как раз к пост роению социальной науки по аналогии с науками о при роде, то Вебер подчеркивает, что роль наблюдателя в естественных науках позволяет ему делать верные вы воды, оставаясь на позициях внешнего наблюдения. В социальных науках, напротив, речь идет о субъек тивных действиях людей, обладающих сознанием, и по тому их поведение нельзя понять «извне», а можно толь ко «изнутри», раскрыв для себя те субъективные смыс лы, которые индивиды вкладывают в свои действия. Социология, по Веберу, так же как и психология, изу чает поведение индивида или группы индивидов. Но она в отличие от психологии интересуется человечес ким поведением в том случае и постольку, если и по скольку личность вкладывает в свои действия опреде ленный смысл. Следовательно, ключевым аспектом со циологии является, согласно Веберу, изучение намере ний, ценностей, убеждений и мнений, лежащих в осно вании человеческого поведения. Для обозначения про цедуры постижения смысла Вебер пользовался катего рией «понимание» ( Verstehen ). Он предложил концеп цию понимания как метода, предваряющего и делаю щего единственно возможным социологическое объяс нение. С помощью этого метода социологи мысленно стараются стать на место других людей и идентифици ровать их мысли и чувства. Такой метод Вебер назвал «понимающей социологией».

Предметом «понимающей социологии» Вебера яв ляется социальное действие. Он определяет его как:

•  направленное на действие другого в соответствии с субъективным смыслом действующего;

•  определенное в своем характере благодаря этой соотнесенности;

•  действие, которое можно объяснить этим субъек тивным смыслом.

Социальное действие понятно нам на основании на шего собственного опыта, а не только как наблюдаемое и объясняемое извне. Вебер считает как понимание, так и объяснение необходимыми методологическими аспектами наук о культуре. Поэтому социология для него — это «наука, задачей которой является понять социальное поведение, объяснив его, и тем самым вскрыть его причины и следствия».

Большое значение в методологии Вебера имеет понятие идеального типа; Вебер изложил его в работе «Объективность социально-научного и социально-поли тического познания» (1904). Поскольку Вебер считает социальные науки науками историческими, он указы вает на то, что формирование понятий в этих науках всегда является формированием типов, т.е. обобщени ем конкретных исторических явлений. Идеальные типы не являются отражением действительности, это нереальные, т.е. мысленные, конструкции, которые могут быть использованы в целях анализа как «типы в чис том виде», т.е. сконструированы как абстрактные по нятийные образования, которые служат инструментом познания действительности, однако сами как таковые в действительности не существуют.

Такими идеальными типами являются выделенные Вебером типы социального действия и типы господства.

Согласно веберовской типологии, в истории суще ствует три типа господства: харизматическое, тради ционное и легальное. Харизматический тип господства характеризуется подчинением в силу веры в сверхъес тественные качества его носителя. Такова власть кол дунов и шаманов, пророков, египетских фараонов, вож дей архаических племен, а также диктаторов и вождей тоталитарных режимов. Легитимность такого господ ства полностью основывается на магической силе вож дя, наличие которой подтверждается чудесами, побе дами, благополучием подданных. Если представления о сверхъестественной силе вождя не подтверждаются и даже опровергаются практикой, например, в случае военных поражений, голода, стихийных бедствий или просто его собственной болезни и старости, его власть и авторитет могут полностью исчезнуть.

Традиционный тип господства опирается на легитим ность и традицию. В основном на патриархальная власть: отца и мужа — над членами семьи, господина над крепостными, хозяина над слугами, феодального сеньора — над вассалами, монарха — над подданны ми. Хотя традиционное господство опирается на кор пус продиктованных традицией норм, по сути все же это свободный произвол господина. Этот тип господ ства основан на чисто личных, а потому иррациональных отношениях зависимости.

Харизматический и традиционный виды господства в прошлом были тотальными. Однако с модернизацией и рационализацией всех общественных отношений возникает новый тип господства — легальный, то есть ос нованный на законе. Здесь подчинение основано на принципе занимаемой должности в бюрократическом аппарате. Человек приобретает властные полномочия не в силу своих личных качеств или происхождения, а потому что занимает определенную должность, и утра чивает их, когда теряет должность. Право на занятие должности должно быть юридически оформлено. М. Ве- бер писал, что «возникновение современного западного государства, как и западных церквей, было в значи тельной степени делом юристов». Иррациональность харизматического и традиционного господства была побеждена на Западе юридической рациональностью. К субъектам легального господства относятся совре менные государственные чиновники, должностные лица, выборные носители законодательной и исполнительной власти, судьи и т.д. Их деятельность в этом качестве опирается на рационально установленные нормы (законы, предписания, директивы, правила).

Социология права М. Вебера изложена в работе «Экономика и общество» (1922). Эта дисциплина была важна для него потому, что позволяла ближе подойти к проблеме утверждения в обществе рациональности. Со гласно представлениям Вебера, предметом социологии права являются социальные действия, рациональный смысл которых обусловлен содержанием правовых норм. В отличие от правоведения, исследующего объек тивный смысл норм права, социология права изучает их субъективный смысл, тот, который индивиды кладут в основу своих действий. Для Вебера правовое глубоко отлично от нравственного и морального. Оно связано с феноменом господства и образует особое явление — «легитимный порядок» общества. Легитимный порядок организует относительное единообразие социального поведения людей благодаря тому, что обладает «значи мостью», смыслом, доступным пониманию. Такая зна чимость порядка, согласно Веберу, может быть эмпирической и нормативной. Нормативная значимость — это объективный смысл порядка, выраженный в нор мах права. Объективность нормативной значимости подразумевает общеобязательность правовых норм для всех людей. Эмпирическая значимость порядка не тож дественна нормативной, она гораздо шире, поскольку вбирает в себя все субъективные смыслы, вкладывае мые в него индивидами. Именно эмпирическая значи мость порядка составляет предмет понимающей соци ологии права.

Легитимный порядок, согласно Веберу, сохраняется и поддерживается внешними и внутренними гарантия ми. К внутренним гарантиям относятся эмоциональная приверженность порядку, рациональная убежденность в необходимости нравственных ценностей, религиозная вера в освященность именно такого порядка. Внешнюю гарантию составляют условность и право. Условность — это угроза санкций общественного мнения в случае нарушения порядка. Право является гарантией сохранения порядка благодаря системе принуждения и на личию специального контингента людей, профессиональ но занятых охраной порядка. Правовой персонал — особая категория людей, занятая контролем за соблю дением норм права, — является его носителем и свиде тельствует о существовании его как особой реальнос ти. Реальность права, представленная в отношениях господства, развивается исторически в направлении от иррационального к рациональному. Об этом говорит тот факт, что правовой персонал архаических обществ принадлежал к иррациональному типу (фараон, шаман), а правовой персонал современного общества — к типу рациональному (юрист, менеджер, образованный поли тик). Как утверждает Ж- Кдрбонье, «можно говорить о законе Вебера, звучащем следующим образом: прогрес сивное развитие права идет в направлении его рацио нализации, которая включает все возрастающую специализацию и бюрократизацию» 1 .

1 Карбонье Ж- Юридическая социология. С. 118.

Фердинанд Теннис (1855—1936), виднейший немец кий социолог, вошел в историю социологической мысли благодаря книге «Община и общество». В то же время остальные его работы, а их насчитывается около 900, мало изучены, а его огромный вклад в социологическое изуче ние преступности почти полностью проигнорирован.

Между тем Теннис опубликовал не менее 34 работ по проблемам преступности (22 научные статьи, три книги и девять обзорных статей) и 17 статей, анализи рующих криминальную статистику. Идеи Тенниса о стратегии борьбы с преступностью соответствуют его основной теоретической концепции — дихотомии «об щины» и «общества». Община и общество — две иде ально-типические формы социальности, в каждой из которых можно различить «патологию» и «нормаль ность». Теннис выделил негативные виды поведения, порожденные условиями общества и общины. Он ут верждал, что социальные изменения, вызванные эво люцией общины, ее перерождением, влекут за собой определенные формы преступления, и стремился пере смотреть определения преступления и классификацию правонарушений применительно к новым обстоятель ствам, в частности, к процессу урбанизации.

С его точки зрения, обществу и общине присущи разные типы преступности, проистекающие из разных типов ориентации общественного сознания. В частно сти, в работах, посвященных исследованию преступле ния, Теннис проводит дистинкцию между преступлени ем и правонарушением — двумя категориями нака зуемых деяний. Преступление он определяет как наме ренное нарушение правовых норм, а правонарушение — как намеренное или ненамеренное отклонение от норм, определенных государственным законодательством. Более того, Теннис различал типы преступлений в зависимости от психологического состояния правонару шителя и социальных условий преступления. Напри мер, он отделял мошенников от преступников, — клас сификация, соответствующая различию между преступ лениями, прямо или косвенно вытекающими из соци альных условий. В категорию мошенников входят воры и жулики. Мошенники сознают материальную цель сво его преступления, поэтому считают незаконные действия средством ее достижения, т.е. они совершают тип пре ступления, характерный для общества, движимого со знательной волей. Преступники — это правонарушители, осужденные за убийство и другие насильствен ные действия, поджигатели и т.п. Они действуют вне моральных норм, часто встают на путь насилия, жесто кости, проявляя естественную инстинктивную волю, в чем Теннис видел характерную особенность общинного поведения.

Методологический подход Тенниса к изучению пре ступления был связан с шедшей в то время дискуссией о статистике — является ли она наукой или методом. Теннис считал, что статистика — это и метод, и наука. Как наука она изучает природные и социальные осо бенности населения той или иной страны, а как метод представляет собой социографию, объединяющую ко личественные и качественные методы эмпирического описания морального и социального состояния обще ства.

Теннис вскрыл методологические трудности в исполь зовании действительной статистики преступлений. Он понял, что официальная статистика обычно не соответ ствует комплексной картине всех преступлений, посколь ку, например, не регистрирует коммерческих махина ций и нераскрытых преступлений, а также не делает отличий между случайными и профессиональными ворами. Поэтому он утверждал, что эмпирико-социологи- ческое исследование, в основу которого положена толь ко социальная статистика, не может быть достаточным, и предлагал дополнить его наблюдениями.

Свое первое эмпирическое исследование преступ ных действий Теннис провел на материале Гамбург ской портовой забастовки 1896—1897 годов, доказывая, что преступления, совершенные в тот момент, обуслов лены социально-экономическими условиями жизни ра бочих. Вторая, наиболее интересная, часть эм пирических исследований преступности касается пре ступников, заключенных в тюрьму в немецкой земле Шлезвиг-Гольштейн и за ее пределами в период с 1874 по 1914 год. Здесь для сбора данных Теннис пользовал ся методом интервью, а также полагался на официаль ные доклады и статистику преступлений из других тю рем. Главной целью исследования Тенниса было изуче ние связи вида преступления с условиями жизни и про исхождением преступника (сельским или городским) для доказательства тенденции перерастания общинного со знания в общественное. Кроме того, Теннис изучал влия ние этой тенденции на разные типы правонарушителей — мошенников и преступников. Анализируя свои данные, он впервые рассчитал процент местных воров относительно мужского населения в рассматриваемой области. Теннис измерил и другие социальные показатели:

•  благосостояние, измеренное как средний доход, выведенный из налоговых поступлений;

•  жилищные условия, измеренные отношением ко личества жильцов к размеру дома;

•  уровень образования, измеренный как относитель ное число грамотных;

•  нравственный уровень, измеренный относитель ным числом внебрачных детей. Далее он исследовал влияние этих параметров на формирование воровских наклонностей соответственно в городе и деревне.

Теннис подчеркивал, что наказание должно соответ ствовать тяжести преступления. Он призывал к совер шенствованию уголовного законодательства, к созданию условий, способствовавших реабилитации преступни ков, и подчеркивал, что существовавший в его время режим осуждения заключенных часто служит причи ной морального и физического распада заключенного и появления более изощренных преступников, умело из бегающих наказания.

Таковы основные аспекты социологии преступности Тенниса. Однако несмотря на неоспоримость его за слуг и признанность его как классика социологии, его идеи никогда не находили восторженного приема, в отли чие от идей Вебера, Дюркгейма или Зиммеля. Неко торые ошибочные трактовки суждений Тенниса, в осо бенности Сорокиным и Парсонсом, породили преврат ное представление о его романтическом идеализме.

Очень часто против Тенниса выдвигают обвинение в том, что в основе его доводов лежит упрощенное пред ставление о взаимозависимости индивидуальной воли и общества и что его идеально-типические понятия общины и общества мешали ему обнаружить негативные социальные отношения. Однако критика того, что Тен нис не объяснил или не мог объяснить, негативные со циальные факты, предстает особенно беспочвенной в свете исследования преступности. Теннис рассматривал преступление как явление, вызванное прежде всего социальными (прямыми или непрямыми) и частично экономическими противоречиями общества. Свою точ ку зрения он четко выражал в статьях, посвященных «Правилам социологического метода» Дюркгейма, не соглашаясь с мнением последнего в оценке преступности как нормального явления социальной жизни.

Таким образом, социология преступности Тенниса дает импульс к переосмыслению его социального про екта в целом 1 .

1 См .: Deflem M. Ferdinand.Tonnies on crime and society an unexplored contribution to criminological sociology // History of the human sciences. L , 1999. Vol . 12. № 3. P . 87-116.

2.4. Развитие социологии права в России

Несмотря на то, что русские ученые, обратившиеся к проблемам юридической социологии почти в одно и то же время с такими классиками европейской социологической мысли, как М. Вебер и Э. Дюркгейм, были и остались гораздо менее известными, их вклад в фор мирование социологического подхода к праву и разра ботку соответствующей проблематики значителен. К этой категории относятся С.А. Муромцев, М.М. Кова левский, Н.М. Коркунов, Б.Н. Чичерин, Б.А. Кистяков- ский, Л.И. Петражицкий. Оценивая важность совокупных результатов творчества русских правоведов-соци ологов, Б.А.Кистяковский писал: «Русский научный мир... может гордиться тем, что именно в русской на учно-юридической литературе раньше других было выдвинуто требование изучать право как социальное явление».

Сергей Андреевич Муромцев (1850—1910) впер вые поставил вопрос о необходимости социологии права как отдельной дисциплины. Ведя полемику с представителями догматического правоведения, он отстаивал идею более широкого подхода к праву как к социаль ному явлению и ставил перед исследователями зада чу «определить отношения, в которых состоят право вые явления... к прочим условиям и факторам обще ственного развития». Ему принадлежит идея органи зованного правопорядка. Он разработал теорию со циальной защиты, осуществляемой обществом орга низованно и неорганизованно. Организованно защита осуществляется посредством специальных органов и в рамках особого порядка. Неорганизованно — при менительно к обстоятельствам. Организованная фор ма защиты и есть правовая или юридическая. Из нее вытекает целый ряд отношений власти и подчинения. Организованная посредством права защита сохраня ет сложившиеся социальные отношения от всевозмож ных стихийно возникающих нарушений, используя для этого метод принуждения. «Юридическая (организо ванная) защита, — пишет Муромцев, — составляет основное отличительное свойство права, своим суще ствованием обусловливающее и вызывающее другие характерные свойства его».

Правопорядок образуется всей совокупностью субъективных прав и представляет собой систему защиты существующих общественных отношений.

Следуя взглядам Эрлиха, Муромцев пользуется его понятием «живое право». Нормы права, согласно Му ромцеву, могут быть «действующими» и «мертвыми». Задача социологии права заключается в том, чтобы различить живые и мертвые нормы, исследовать реальные факты с целью выведения закономерностей развития права. Право, считал Муромцев, следует рассматривать как совокупность не норм, а юридичес ких отношений, а правоведение должно ориентировать ся на изучение законов «определенной группы соци альных явлений, которые своей совокупностью образу ют право». Он тем самым превращает правоведение в отрасль социологии: «Поставленное таким образом пра воведение должно стать отделом социологии; как вооб ще законы социологии, так и законы правоведения были бы законами сосуществования (статики) и преемствен ности (динамики)» 1 .

1 Цит. по: Медушевский А.Н. История русской социологии. М., 1983. С. 48.

Аналогичная концепция представлена в трудах со циолога и правоведа Максима Максимовича Ковалев ского (1851 — 1916) «Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории и права» и «Социология». Согласно Ковалевскому, социология включает в себя право как более общая и широкая наука об обществе. Право должно исследоваться, как все социальные явления, в аспекте социальной статики и социальной динамики. К нему должен применяться метод сравнительно-исторического анализа как к лю бому иному социальному явлению, что позволит понять закономерности исторического развития правовых сис тем и отдельных норм. Ковалевский подчеркивает, что в правовой системе общества отражаются весь спектр социальных отношений, культурно-этнические особен ности народа, религиозная традиция и нравственный уклад. Поэтому исследователь права не должен огра ничиваться догматическим рассмотрением содержания той или иной нормы, а обязан проникать глубже в соци альную реальность, послужившую питательной средой для данной конкретной системы права. Он пишет: «Сравнение только тогда будет плодотворным, если бу дут взяты законодательства двух или более народов, стадия развития которых тождественна. Можно поэто му сопоставлять родовые порядки кельтов, германцев или славян с римскими и греческими, хотя по хроноло гии эти народности и отстоят друг от друга на целые столетия и даже тысячелетия...но бесполезно для ука занной цели сопоставлять Русскую Империю с Импе рией Карла Великого или Священной Римской и клас совые деления современных народностей Европы со средневековыми сословиями и религиозными кастами древности» 1 .

Рассматривая право как продукт социального раз вития и, в частности, развития социальной солидарнос ти, Ковалевский является противником метафизичес кого подхода к праву и критически относится к теории естественного права: «Многие думают найти критерий для оценки действующего законодательства в каком-то метафизическом представлении об абсолютной спра ведливости и прирожденных человеку правах, слывущих под названием прав естественных... Но если природа обучила чему всех живущих, то отнюдь не праву, а бесправию, состоящему в том, чтобы жертвовать ближним в интересах своего самосохранения» 2 .

1 Ковалевский М.М. Соч: В 2 т. Т. 1. Социология. М., 1997. С. 89.

2 Там же. С. 83.

Будучи сторонником либеральной идеи, Ковалевский все же считал идеальной формой государства для Рос сии конституционную монархию, заботясь одновремен но о совершенствовании парламентаризма и расшире нии демократии при сохранении сложившихся социаль но-экономических отношений. Назначение права в кон тексте его политической концепции состоит в урегу лировании социальных противоречий, укреплении со циальной солидарности. Право и политика, считает Ковалевский, будут эффективными только тогда, когда они органически вырастают из социального контекста, а не заимствуются механически из опыта других стран. Он пишет: «Во Франции я республиканец, в России — сторонник конституционной монархии».

Николай Михайлович Коркунов (1853—1904) при держивался сходных взглядов на связь права и соци альных отношений. Он подчеркивает социальную при роду права, воплощающего «субъективное представ ление самой личности о должном порядке обществен ных отношений». По мнению Коркунова, право и власть определяются действием психологических факторов. «Дело в том, — пишет Коркунов, — что общество, яв ляясь психическим единением людей, допускает в силу этого принадлежность человека одновременно ко мно гим разнообразным общениям. Личность поэтому, хотя и есть продукт общества, но не одного какого-нибудь, а совместно многих обществ. Влиянию каждого из этих обществ личность противопоставляет свою зависимость от ряда других обществ, и в этой одновременной зави симости... она находит противовес исключительному влиянию на нее каждого из них в отдельности» 1 . Власть как реально существующий факт состоит из чисто психических элементов, а именно, переживаний подвластных субъектов. «Властвование над нами государства и ограничение этого властвования... имеют одно и то же общее основание — в нашем сознании, в сознании зави симости от государства и в сознании целого ряда инте ресов, противопоставляемых интересам власти и тре бующих определенного с ним разграничения».

1 Коркунов Н.М. Указ и закон. СПб., 1894. С. 193.

Таким образом, сознание людьми своей зависимости от госу дарства и делает его государством. Право, согласно Коркунову, существует и как психическая данность — в сознании субъекта, и как нечто объективное — поря док, которому индивид должен подчиняться как чему- то внешнему. Ограничивая групповые интересы, пра во выступает регулятором социального порядка, кото рый, согласно Коркунову, тем не менее никогда не ре ализуется во всей полноте замысла законодателей. «Наперед установленный порядок никогда вполне не осуществляется, — подчеркивает он, — поскольку не все долги взыскиваются, не все воры наказываются и, мало того, не все законы правильно и однозначно толкуются».

Расхождение на практике формального права и ре ально сложившегося правопорядка занимало и Богда на Александровича Кистяковского (1868—1920). Он объяснял это явление тем, что формальное и реальное в праве соотносятся как абстрактное и конкретное. Правовая жизнь как реальный субстрат права пред ставляет собой неповторяющийся, текучий, изменчи вый поток событий, в то время как формальное пра во— это фиксированные, неизменяющиеся, раз и на всегда данные нормы. При реализации на практике пра вовых норм они превращаются в социальные факты, отличающиеся от самих норм с такой же неизбежнос тью, с какой, например, реальный предмет отличается от своей схемы. Наиболее примечательна в этом отно шении работа Кистяковского «Социальные науки и пра во. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права». Книга представляет собой ряд его пуб ликаций, изложенных в единой логической структуре и подкрепленной системой доказательств и по сути была задумана как методологическое исследование, показыва ющее пути и средства получения научных знаний. В э том чрезвычайно богатом творческими разработками труде Б.А. Кистяковский постоянно акцентирует и про водит сквозь все разделы идею о том, что право — феномен социального бытия и сводить его к той или иной социальной науке или растворять в философии неправомерно и ненаучно.

Поскольку право входит в различные сферы челове ческой жизнедеятельности, оно подпадает под предмет ную область различных отраслей гуманитарных наук, и поэтому все различные его проявления подлежат са мостоятельному изучению с позиции этих наук. Следо вательно, возникает несколько понятий права, каждое из которых претендует на абсолютность. Согласно же Кистяковскому, научно правомерно не одно, а несколь ко понятий права. Таких понятий теоретического ха рактера он вычленяет четыре:

•  государственно-организационное или государствен но-повелительное понятие права. Оно определяется как совокупность норм, исполнение которых вынуждается,
защищается или гарантируется государством. С этой точки зрения «право есть то, что государство приказы вает считать правом»;

•  социологическое понятие права. В этом понятии право выступает как совокупность осуществляющихся в жизни правовых отношений, в процессе которых
вырабатываются и кристаллизуются правовые нормы. Это понятие шире государственно-повелительного, так как включает в себя и обычное, и государственное, и международное право;

•  психологическое понятие права. Здесь право оп ределяется как совокупность психических пережива ний долга или обязанности, обладающих императивно-
атрибутивным характером. Но это понятие настолько широко, по Кистяковскому, что объектом его исследова ния становится не само право, а правовая психика;

•  нормативное понятие права. С нормативной точ ки зрения право есть совокупность норм, заключаю щих в себе идеи о должном, которые определяют внеш нее отношения людей между собой. Это понятие для Кистяковского наиболее ценно, так как идеологический характер его не определяется ни одним из предыду щих, хотя определить вполне реальность права оно не способно 1 .

Наряду с теоретическими понятиями права существует и практическое понятие права как средства устройства личной, общественной и государственной жизни. Таких понятий два:

•  юридико-догматическое, где право есть совокуп ность правил, указывающих, как находить в действую щих правовых нормах решения для всех возникающих случаев столкновения интересов;

•  юридико-политическое — совокупность правил, по могающих находить и устанавливать нормы для удов летворения вновь возникающих потребностей.

Как отмечает Кистяковский, наряду с существова нием множества научных понятий права, не подлежит сомнению тот факт, что право как явление едино. Оно существует и в виде совокупности правовых норм, и в виде совокупности правовых отношений. И хотя задача создать единое научное понятие права оказалась не разрешимой, тем не менее возможно и необходимо со здать общую теорию права. Главную проблему здесь составляют познавательные приемы, которыми долж на пользоваться эта отрасль знания. Научный путь ис следования заключается, по Кистяковскому, в том, что бы «принимать все данное в праве, как явление и факт, за реальность, и не стремиться отвлекаться от нее» 2 .

1 Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 321.

2 Там же. С. 331.

Доискиваться сущности вещей и явлений, считает Ки стяковский, — задача метафизики, а не науки. С дру гой стороны, сводить право к совокупности понятий, выработанных гуманитарными науками, неправомер но, так как в итоге мы получим «не синтетически цель ный, а лишь эклектический, сборный результат» 1 . К то му же наука о праве является такой же гуманитарной наукой и в принципе должна быть признана равноправ ной наряду с ними. Кистяковский — сторонник широ кого понимания права, которое должно базироваться не на отдельных науках, а на синтезе, который дается философией. Задачу эту выполняет, согласно Кистя- ковскому, неокантианское движение, причем исключи тельно Б аденская школа неокантианства в лице В. Вин- дельбанда, Э. Ласка, Г. Риккерта, так как именно эта школа «обращает главное внимание не на построение философских систем из научного знания, которое рас сматривается как уже данное и научно познавшее свой предмет, а на созидание нового научного знания путем анализа приобретенных завоеваний науки и вскрытия тех методологических принципов, которые лежат в ос новании отдельных научных дисциплин». Только такой путь может дать научное знание всех сторон права, т.е. всех его проявлений в различных сферах социального бытия и привести к построению цельного знания о пра ве, которое обнимало бы все его стороны в единстве.

1 Кистяковский Б.А. Указ. соч. С. 383.

Согласно Кистяковскому, право несет в себе как объективные, так и субъективные моменты. В то время как объективное право представляет собой совокуп ность рациональных продуктов духовной деятельности человека и включает в себя нормы, которые, подобно логическим понятиям, рациональны, всеобщи и необхо димы, субъективное право — это совокупность жиз ненных фактов, включающих множество правовых от ношений и имеющих правовое значение. Все эти право отношения конкретны, единичны, индивидуальны и в своем своеобразии и неповторяемости есть нечто со вершенно иррациональное. Иррациональность заклю чается в том, что субъективное право как совокупность единичных правоотношений и индивидуальных прав и обязанностей, постоянно меняется. Таким образом, со гласно Кистяковскому, реализация права в жизни про исходит иррационально. Он делает следующий методо логический вывод: изучать надо то право, которое жи вет в народе и выражается в его поведении и поступ ках, а не то право, которое отражено в нормативных документах, так как оно состоит из общих, абстракт ных, безличных и схематичных определений. К тому же рациональный идеал может быть реализован только в виде иррациональных фактов. Поэтому наиболее дей ственным методом при разработке и применении пра ва является социологический, так как именно он позво ляет изучать правовую действительность и сообразо вывается с нею при решении правовых вопросов.

Разрабатывая идеи о правовом государстве, Кистя ковский в первую очередь имел в виду Россию. Особый акцент он делает на рассмотрении отношения русской интеллигенции к праву, отмечая, что «нормы права и нормы нравственности в сознании русского человека недостаточно дифференцированы и живут в слитном состоянии», а это приводит к тому, что развитие Рос сии отстает от развития цивилизованных государств. И именно здесь интеллигенция, по его мнению, должна была бы прийти на помощь народу и способствовать окончательному разграничению норм. Но склонность русской интеллигенции к абсолютным идеалам, по Ки стяковскому, создала обстановку непонимания значе ния правовых норм для общественной жизни.

Не разделяя идею славянофильства и народничества о том, что русский народ руководствуется только сво им внутренним сознанием и действует по этическим побуждениям и ему чужды «юридические начала», Ки- стяковский подчеркивает, что внутренняя, духовная свобода возможна только при существовании свободы внешней, и в этом смысле как раз право выступает основой для переустройства общества. Кистяковский переносит акцент с вопроса о предначертании русско го народа и своеобразии его характера на проблему прав личности и правового государства. Традиционно русский вопрос «Что делать?» он превращает в вопрос «Как делать?» Согласно Кистяковскому, интеллиген ция должна думать не о том, что же делать с могучим потенциалом русского народа, а как сделать так, чтобы этот потенциал полностью раскрылся.

Лев Иосифович Петражицкий (1867—1931) — одна из наиболее известных на Западе и неоднозначных фи гур среди представителей русской социологии права.

Происхождение права, его действие в общественной жизни и влияние на психику индивида и общества в целом Петражицкий объяснял как следствие правовых переживаний, составляющих реакцию организма на воз действие окружающей среды и формирующих его по ведение.

Основные работы Петражицкого, особенно «Введе ние в изучение права и нравственности. Основы эмоци ональной психологии» (1905) и «Теория права и госу дарства в связи с теорией нравственности» в 2-х томах (1909—1910) сразу же привлекли внимание как знаме нитых ученых, например, Б.Н. Чичерина, П.И. Новго родцева, Б.А. Кистяковского и др., так и широкой об щественности. Такой живой отклик был вызван не только авторитетом Петражицкого, выдающегося юриста, но и остротой самого вопроса о роли права в российском государстве и обществе. На страницах журнала «Юри дический вестник» развернулась широкая полемика по вопросу о происхождении права, соотношении естествен ного и позитивного права.

Основное противоречие заключалось в том, что под естественным правом, за возрождение которого высту пали многие прогрессивные юристы, в том числе Пет- ражицкий, понимался объективный, независимый от ис торической эволюции и субъективных взглядов людей абсолютный идеал, к которому должно стремиться че ловечество. Этот идеал недостижим, однако позитив ное право, существующее в конкретном обществе, дол жно ему максимально соответствовать. Такое представ ление коренным образом противоречило юридической практике пореформенной России и распространенно му в общественном сознании убеждению, что право — лишь инструмент насилия государственной власти над гражданами. Оно противоречило также и юридическому позитивизму, согласно которому право меняется в зави симости от исторического периода и деятельности законо дателей.

Отечественная юриспруденция подходила к праву с точки зрения общечеловеческих ценностей, выработанных цивилизацией, на основе которых в принципе воз можно создание идеала общественного устройства. Особое значение придавалось положению о том, что челове ческой природе изначально присущи определенные этические принципы, исконные правовые начала, выполня ющие в обществе регулирующую функцию. Поэтому право понималось как тождественное нравственности.

Утверждение Петражицкого, что право является эмо цией и существует исключительно в психике индивида, не вписывалось ни в рамки представления об объек тивном существовании права, ни в традиционное его понимание только как позитивного, то есть свода зако нов, действующих в государстве. По мнению Петра жицкого, человек под воздействием эмоций склонен при писывать какому-либо внешнему авторитету, себе и другим людям различные права и обязанности, про ецируя на них свои внутренние убеждения по поводу того, как следует поступать в той или иной ситуации. Поэтому для понимания сущности права нужно обра титься к психологии. Традиционное деление психики на познание, чувства и волю Петражицкий считал недо статочным, почему и ввел понятие «эмоции» как основ ного влияющего на поведение психического акта, име ющего двойственную, активно-пассивную природу. «Внутренний голос», совесть запрещает или разреша ет нам определенное поведение. Мы ощущаем настоя тельную необходимость поступить так, а не иначе. С этой точки зрения «наши права суть закрепленные за нами, принадлежащие нам, как наш актив, долги других лиц» 1 . В отличие от нравственных обязанностей, правовые обязательства связывают волю человека. Поэтому с социальной точки зрения право гораздо важ нее нравственности.

Так как право целиком содержится в психике, то в повседневной жизни обычно не требуется знания офи циальных законов, и вообще существование права не предполагает какого-либо организованного союза, например, государства, «признания нормы или правоотношения со стороны окружающих нас лиц, существо вания судов, законодателя и тому подобных явлений, представления о которых обыкновенно соединяются с мыслью о праве» 2 .

1 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией Нравственности: В 2 т. СПб., 1909-1910. Т. 1. С. 50.

2 Он же. Очерки философии права. СПб., 1900. С. 21.

То, что государство осуществляет руководство социальными отношениями, объясняется нашей потребностью приписывать известным лицам «об щее право повелений и иных воздействий на подвластных для исполнения долга заботы об общем благе» 1 .

Право, которым пользуются люди в повседневной жизни, Петражицкий называет естественным или ин туитивным. В процессе развития человечества одни нормы права отмирают, другие же закрепляются в сознании как наиболее пригодные для нормального су ществования общества. Необходимость общих правил поведения приводит к возникновению позитивного пра ва, которое характеризуется ссылкой на внешний авторитет. Отсюда возникновение религии и официального права, власти, судов, которые также предназначались лишь для ограничения «диссонанса правоотношений» 2 . Благодаря этим учреждениям достигается согласие по спорным вопросам.

Интуитивное право гораздо шире позитивного и офи циального и развивается «закономерно-постепенно, оно не подвержено фиксированию и окаменению и не зави сит от чьего бы то ни было произвола» 3 . Распространение единых норм происходит в результате эмоциональ но-интеллектуального социального общения и психичес кого заражения. Эволюция права изменяет народную психику, а она, в свою очередь, изменяет право. Дей ствие права как психического фактора общественной жизни состоит, во-первых, «в возбуждении или подав лении мотивов к различным действиям и воздержани ям (мотивационное или импульсивное действие права), во-вторых, в укреплении и развитии одних склонностей и черт человеческого характера, в ослаблении и искоренении других (педагогическое действие права)» 4 .

1 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. С. 217.

2 Он же. Очерки философии права. С. 12.

3 Он же. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 2. С. 482.

4 Он же. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии. СПб., 1905. С. 3.

С помощью воздействия права на общественное созна ние можно добиться определенного поведения, а также воспитывать народную психику, повышать ее культу ру и способность адаптироваться к требованиям соци альной жизни. Цель развития права — «нравственное совершенство человечества» 1 , однако нравственная мотивация, хоть и является идеалом, все же не имеет такой силы, как правовая.

Неразвитое правосознание, считает Петражицкий, является причиной многих недостатков русского харак тера. «Эмоционально здоровое сознание своего права ставит человека наравне или даже выше тех лиц, кото рые в других областях кажутся ему вышестоящими» 2 . Для успешного использования права, по мнению Пет-ражицкого, необходима наука политики права. Задача ее заключается, во-первых, «в рациональном направ лении индивидуального и массового поведения посред ством соответствующей правовой мотивации» 3 , во-вто рых, — в совершенствовании психики, в очищении ее от антисоциальных склонностей. В развитии права мо гут быть скачки вперед, периоды застоя и возвраще ния назад. Петражицкий предлагает сделать этот про цесс положительно направленным, стимулируя с помо щью науки нравственный прогресс. Причем в качестве метода воздействия рекомендуются только моральные санкции, так как угроза уголовной ответственности за девает только самые грубые черты нашего характера. Задачи же и идеал правовой политики направлены на более высокие отношения между людьми.

1 Петражицкий Л. И. Права добросовестного владельца на доходы. СПб., 1897. С. 375.

2 Он же. О Мотивах человеческих поступков, в особенности об этических мотивах и их разновидностях. СПб., 1904. С. 58.

3 Он же. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии. С. 3.

Для эффективности законодательства прежде всего необходимо провести его систематизацию, унификацию и рационализацию. Тогда с его помощью политика пра ва, постоянно направляя мышление и поведение людей в более высоконравственное русло, способна цивилизовать общество, его правовой строй, предопределяющий жизнь и деятельность всякого гражданина.

Таким образом, Петражицкий отошел от классичес кого понимания науки о праве только как систематиза ции и классификации юридических норм. Он исследует применение и функционирование права, его воздействие на психологию и поведение людей, способность обще ства к правовой саморегуляции, то есть демонстриру ет чисто социологический подход к праву.

Своеобразное понимание права Петражицким выз вало волну критики со стороны известных юристов того времени. Хотя разногласия среди сторонников движе ния за возрождение естественного права были доста точно велики, отношение к теории Петражицкого было враждебным, поскольку он скептически оценивал по пытки абсолютизации теории естественного права. Петражицкий разделял со сторонниками естественно го права его общие положения:

а) право первично по отношению к государству и может существовать в любом человеческом союзе;

б) естественное право не тождественно позитивному;

в) жизнь человека, его права и свободы — абсолют ная ценность;

г) демократия необходима как фундамент свободы личности;

д) старые учения о праве не соответствуют реаль ной жизни, право не инструмент насилия со стороны власти, а главный регулятор взаимоотношений в об ществе.

Несмотря на это, его оппоненты считали, что психо логический подход к праву сомнителен с точки зрения науки, так как явления психики не имеют точного характера. Многие ученые, например П.И. Новгородцев, видели в трактовке Петражицкого разновидность юридического позитивизма. К тому же право не ограничивается исключительно личным поведением: существу ет еще и объективный закон, который признают все. Право должно сообразовываться не только с изменяю щимися потребностями, но и «с вечными началами, при сущими человеческому духу» 1 . Субъективное понима ние индивидом своего права будет единственным для него, а права другого не будут признаваться. По теории Петражицкого, явлением права может быть и за ключение договора с дьяволом, и фантазия сумасшед шего человека. Такая широкая трактовка по существу приводит к размыванию самого понятия права. Новго родцев указывает, что желание Петражицкого воплотить с помощью права в жизни «совершенное господ ство действенной любви в человечестве» 2 есть не что иное, как существующее со времен Христа стремление построить земной рай, способное привести к насиль ственному насаждению добра. По словам другого кри тика, Е.В. Спекторского, физическое и психическое в человеке — лишь «необходимые эмпирические условия» морали, которую изучает философия права, а не психо логия 3 .

1 Чичерин Б. Н. Психологическая теория права // Вопросы философии и психологии. М., 1900. № 55. С. 378.

2 Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии. С. 3.

3 Спекторский Е. В. К спору о реальности права // Юридический вестник. 1914. № 5. С. 67.

Заслуги Петражицкого, особенно в области критики юридических теорий, признавались всеми его оппонен тами. Любая научная теория имеет право на односто ронность, поэтому психологическая теория права была признана, несмотря на отдельные недостатки, ценным открытием в области исследования правосознания, ко торое тогда не было изучено. В общественной мысли России идеи выдающегося русского юриста нашли широкий отклик, так как отрицательное отношение к пра ву в российском обществе было традиционно. В то же время в среде либеральной интеллигенции призыв Пет ражицкого различать интуитивное и позитивное право прозвучал особенно сильно, так как просвещенная часть общества остро ощущала противоречие между суще ствующим государственным строем и своими моральными убеждениями. Из юридической школы Петражицкого вышли такие известные ученые, как П. Сорокин, Г. Гинс, К. Соколов, А. Круглевский, Н. Тимашев и др. Все они пыта лись развить и усовершенствовать его теорию, придать ей более объективный характер.

«Теория права и государства в связи с теорией нрав ственности» и «Введение в изучение права и нравствен ности» были опубликованы в США только в 1955 году, благодаря Н. Тимашеву и П. Сорокину. И сразу же идеи Петражицкого получили развитие в рамках таких направлений юриспруденции и социологии права, как американский и скандинавский правовой реализм, дви жение свободного права и др. Основные принципы этих теорий — умаление роли официального права, право вой плюрализм, отрицание объективного характера права, призыв изучать психологию людей как основной источник правового поведения.

Психологизм как одна из ведущих тенденций совре менной западной юриспруденции заслуживает особого вни мания и изучения. Особенно важно происхождение этого направления не только потому,что его источником явля ются взгляды выдающегося российского правоведа, но и потому, что последующие интерпретации теории Петра жицкого бледны по сравнению с оригиналом. Нельзя так же забывать, что его творчество — яркий пример безграничного служения науке — нуждается в самом присталь ном изучении и широком распространении на его Родине.

Николай Сергеевич Тимашев (1886—1970) — рус ско-американский исследователь проблем социологии права, принадлежал к психологической школе и был последователем Петражицкого. После революции эмиг рировал в Европу, а затем поселился в США. Предме том социологии права Тимашев считал групповые пра вовые эмоции, возникающие в порядке реакции на оп ределенные социальные раздражители. Ее задача — выявление закономерностей взаимодействия правовой системы и социальных институтов.

Разделяя концепцию социальной природы права, Ти машев рассматривал правовые нормы как порожде ние определенного исторического состояния общества и государства. Согласно его представлениям, социоло гия права коренным образом отличается от философии права и тем более правоведения. Правоведение можно классифицировать, в противоположность номографи ческой социологии права, занятой поиском законов, как идеографическую дисциплину, исследующую и описы вающую все многообразие эмпирических правовых систем. Философия права, в соответствии со взгляда ми Тимашева, делает своим предметом конечные цели права, абсолютные ценности, лежащие в его основе, и в конечном счете совпадает с метафизикой права.

Основные работы Тимашева — «Введение в социо логию права» (1939), «Кризис марксистской теории права» (1939), «Три мира: либеральное, коммунисти ческое и фашистское общество» (1946) — посвящены насущным проблемам соотношения социальных струк тур и правовых норм, В частности, его интересовала проблема идентичности права, возникающая в судебной и в целом правовой практике. Если обозначить переменной X , право как совокупность формальных норм, Х 2 — право, возникающее в результате право творчества судов, а Х 3 — право, каким оно предстает в эмпирическом поведении индивидов, то, согласно Эр лиху и другим представителям реалистического направ ления, все три варианта окажутся неидентичными друг другу. Тимашев критикует эту точку зрения, показы вая, что за всеми этими переменными все же стоит некая схема идеального правового порядка X , которая не меняется и выступает как бы ценностным ориенти ром и целью развития права. Реальные выражения этого идеального правопорядка могут сколько угодно при ближаться к идеальному образцу, никогда его не дости гая. Однако наличие идеального образца, по мнению Тимашева, является решением проблемы идентичности права. Право идентично потому, что его норматив ные системы «выражают основополагающее обществен ное явление, явление координации человеческого пове дения посредством авторитарных образцов» 1 . Тем не менее такая позиция представляется не совсем после довательной, поскольку в ней соседствует и признание социальной, то ее в конечном счете эмпирической природы права, и допущение реального существова ния идеальных правовых образцов, имеющее несколь ко метафизический характер.

1 Цит. по: Кульчар К. Основы социологии права. С. 143.

Питирим Александрович Сорокин (1889—1968) — классик социологии мирового масштаба, ученик М.М. Ковалевского и Л.И. Петражицкого, начал свою научную деятельность как правовед и социолог с рабо ты «Преступление и кара, подвиг и награда», в кото рой им был дан глубокий разбор современных ему кон цепций наказания и предпринята попытка построить собственную теорию социального поведения и морали, согласно излагаемой им концепции, социальное пове дение индивида имеет две стороны — внешнюю, симво лическую, и внутреннюю, психическую. Социолог дол жен исследовать внешнюю сторону, абстрагируясь от внутренней. Все формы поведения людей в обществе Сорокин предлагает подвести под три видовых понятия: «дозволенно-должные», «рекомендуемые» и «не дозволенные». Первые — это то, что общество вправе требовать от индивидов: вторые — то, что общество может только рекомендовать, но не требовать, поскольку оно не противоречит должному, но как бы превыша ет его, будучи «подвигом»; третьи — преступления, дей ствия, совершенно противоречащие должному. Если преступление требует наказания, а дозволенное пове дение — поощрения (должной оценки), то подвиг нуж дается в награде. Согласно представлениям Сорокина, уголовное право должно быть дополнено «наградным правом», которое регламентировало бы вознагражде ние за совершение рекомендуемых поступков. Как на казания, так и награды служат поддержанию единства социальной группы. Анализируя процесс историческо го развития социального контроля, Сорокин приходит к выводу, что по мере усложнения общества снижается необходимость в интенсивном использовании наказаний и вознаграждений как позитивных и негативных санкций. Чем выше уровень развития общества, тем более гибкой становится его нормативная система, посколь ку в развитом обществе гораздо выше темп смены со циально принятых шаблонов поведения. В отдаленном будущем, считает Сорокин, общество совсем не будет нуждаться в стимулировании нужного ему поведения посредством наказаний и наград. Впрочем, в более поздний период своего творчества, в работе «Соци альная и культурная динамика», Сорокин отказался от идеи о будущем исчезновении жестких санкций, остано вившись на признании всего лишь наличия флуктуации гуманности карательных систем.

Следуя направлению, сформулированному Л.И. Пет ражицким, Сорокин рассматривал преступление как переживание, а не как действие. Само по себе действие, считает Сорокин, не является ни преступным, ни доз воленным. Оно становится преступным, если таково пе реживание совершающего его индивида. Сорокин пи шет: «Преступным» может быть тот или иной акт не сам по себе, а лишь в том случае, когда в психическом переживании кого-нибудь он квалифицируется как пре ступный». И далее: «Один и тот же акт в одной и той же группе может быть и преступлением, и подвигом, в зависимости от того, какие переживания он возбуждал в индивиде». Таким образом, согласно Сорокину, не существует единого критерия оценки действия как пре ступного. Сам индивид и окружающие могут оценивать его поступок как преступление только тогда, когда он сам чувствует, что нарушает привычный для общества шаблон должно-дозволенного. Сорокин полемизирует с Дюркгеймом, рассматривавшим преступление как действие, оскорбительное для коллективного сознания. По мнению Сорокина, индивид может быть выше в своем развитии, чем окружающее его общество, и то, что он отвергает привычные шаблоны должно-дозволенного, в таком случае не является преступлением. Однако пре ступник также в своих действиях пользуется порожден ными обществом шаблонами, так что преступление в ко нечном счете имеет социальную природу.

В «Элементарном учебнике общей теории права» (1919) Сорокин определяет право как систему правил поведения, охраняющих свободу каждого лица и согла сующих ее со свободой других индивидов. Право слу жит свободе, и цель и итог развития права составляет прогресс индивидуальной свободы. Любая социальная группа, по мнению Сорокина, строится на основе права. Даже преступные сообщества имеют свое неписаное право, которым руководствуются в своих действиях его чле ны. Право объективируется в социальных институтах общества, выступая регулятором их деятельности.

Общесоциологические взгляды Сорокина русского пе риода его жизни изложены в труде «Система социоло гии» (1920). В нем он подразделяет теоретическую со циологию на три основных раздела: социальную анали тику, социальную механику и социальную генетику. Первый касается строения общества, второй рассмат ривает механизмы социальных процессов, третий — эволюцию форм социальной жизни. Социальное пове дение Сорокин рассматривает с позиций, близких к умеренному бихевиоризму. В основе социальной жиз ни, по его мнению, лежит «коллективный рефлекс». Социальное взаимодействие представляет собой обо юдную реакцию индивидов на психологические раздра жители. С позиций бихевиоризма Сорокин рассматри вает феномен социальной революции в работе «Социо логия революции»: причины революций он видит в про грессирующем ущемлении базисных инстинктов у боль шинства населения. Однако, считает он, революция никогда не дает удовлетворения подавленным инстинк там народа, даже усиливает подавление. По этой причине любая революция, согласно Сорокину, имеет две фазы — революционную и контрреволюционную.

2.5. Современная зарубежная социология права

Жорж Гурвнч (1894—1965) — французский мыслитель российского происхождения — был учеником Пет ражицкого, однако его научные интересы далеко выходили за пределы чистого права. Он занимался филосо фией, социологией, историей, социальной психологией и антропологией, и его основные работы и идеи носят меж дисциплинарный характер. Подобно П. Сорокину, Гурвич непосредственно участвовал в политических собы тиях революционных лет, однако впоследствии не впи сался в сложившуюся в России ситуацию и был от правлен революционным правительством в эмиграцию. Подлинные масштабы творчества Гурвича выявились именно в эмиграции. Наиболее значительными из его работ являются: «Социальный детерминизм и челове ческая свобода» (1955), «Диалектика и социология» (1962), «Современное призвание социологии» (1958).

Социологические взгляды Гурвича впитали в себя влияние марксистской диалектики, немецкой класси ческой философии, французской социологии. Сам Гур- вич называл свой подход к изучению социальной реаль ности диалектическим гиперэмпиризмом, имея в виду, что исходным пунктом исследования должен служить эмпирический факт, от которого следует двигаться к более глубоким смысловым пластам. Согласно Гурвичу, опыт тесно связан с его теоретической интерпрета цией, для которой никогда не может быть ничего окончательного, поэтому он сам называет свою концепцию релятивистской.

С позиций гиперэмпиризма Гурвич подвергает кри тике марксизм за тенденцию к упрощенным схемати зациям социальной реальности. Он предлагает расши рить аналитический инструментарий социальной науки и не отгораживаться схемами от живой эмпирической действительности. Самого Гурвича более всего интере совало соотношение социальной детерминированности л индивидуальной и коллективной свободы. Понятия «фатализм», «детерминизм» и «свобода» являются базисными в социологии Гурвича. Свобода рассматри вается им как ничем не детерминированное и не огра ниченное действие. Однако социальное в любом обществе ограничивает индивидуальную свободу. Общество — это продукт совместной деятельности множества ин дивидов, в процессе которой происходят постоянные столкновения индивидуальных воль и интересов. Соглас но Гурвичу, в обществе существует не один социальный детерминизм: он говорит о наличии плюрализма детер минизмов.

Социология права Гурвича является продолжением его общесоциологических исследований. Он рассмат ривает ее как часть «социологии человеческого духа». Роль социологии права в его концепции очень велика: она изучает всю социальную действительность. Таким образом, особенностью подхода Гурвича является рас ширенное понимание как самого феномена права, так и социологии права. Последняя включает в себя, со гласно Гурвичу, всю совокупность социальных инсти тутов, норм поведения, принятых обществом символов, ценностей, идеалов, коллективных предрассудков 1 .

1 Gurvitch 0. Sociology of Law. London , 1947. P . 48.

Согласно представлениям Гурвича, социология права возникает на почве разрыва между правовыми нормами и непосредственной правовой жизнью общества. Наличие такого разрыва констатировал еще Эрлих. Для его преодоления изучение права должно выйти за пределы официальных правовых норм и обратиться на все общество в целом, то есть правоведение должно стать социологией права.

Гурвич подразделяет социологию права как широ кую дисциплину на несколько специализированных отраслей, каждая из которых имеет свой отдельный пред мет. Так, систематическая социология права изучает функциональные отношения, сложившиеся между жи вой социальной реальностью и правом. Она выявляет связи, возникающие между конкретными социальными союзами, коллективами и ассоциациями, с одной сторо ны, и конкретными областями права — с другой. Пра вовая типология групп исследует правовые предписа ния, адресованные отдельным социальным группам. Генетическая социология исследует происхождение и развитие социальных тенденций, определяющих содер жание и фукционирование в обществе правовых норм. В области социологии права Гурвич известен рабо тами «Идея социального права» и «Юридический опыт и плюралистская философия права». Его позиция в от ношении права имеет много общего с учением Петра-жицкого и отчасти Эрлиха и может быть названа пра вовым плюрализмом. Для Гурвича социальная природа права проявляется в том, что право непосредствен но творится самой социальной жизнью. Субъектом пра вотворчества, согласно Гурвичу, являются все соци альные институты, функциональное саморегулирование которых в социальном процессе и порождает правовые нормы. Право рождается из нормативного факта. Это важное в правовой концепции Гурвича понятие объяс няет механизм возникновения права из социального как такового. В понимании Гурвича эти «спонтанные нор мативные факты», выполняющие нормотворческую функцию, близки к понятию нормотворческих соци альных связей у Эрлиха. Поскольку нормативных фактов множество, в обществе одновременно сосуществует множество правовых систем. Этот плюрализм в по нимании Гурвича служит фактором поддержания диалектического состояния равновесия или напряженнос ти между противоположно ориентированными социаль но-политическими силами, в первую очередь между го сударством и негосударственными образованиями. По скольку происхождение и функционирование права плю ралистично, в концепции Гурвича государство не име ет исключительной роли как правотворческий инсти тут. Право порождается коллективами людей, обще ством, а не государством, и, как подчеркивает Ж- Кар- бонье, в понимании Гурвича право может обойтись без государства. Как и Эрлих, Гурвич считает, что соци альное право существует как бы помимо государства и выполняет задачу стихийно сложившегося регулятора социального действия, агента социальной интеграции, стимула к сотрудничеству между людьми. Наряду с социальным правом, согласно Гурвичу, существует ин дивидуальное право, основанное на взаимном недове рии и в силу этого выступающее как фактор разъеди нения людей.

Таким образом, в учении Гурвича понятие права вы ступает в неизмеримо более широком понимании по сравнению с традиционным. Такое расширение концеп туальных границ права, с одной стороны, приближает ся к их размыванию, с другой же — позволяет в право вом ракурсе исследовать почти все конкретные соци альные явления, что само по себе составляет значи тельный эвристический потенциал социологии права Гурвича.

Роско Паунд (1870—1954), главный представитель американской социологической школы права, разрабо тал концепцию, ставшую продолжением и завершением теории свободного права Эрлиха. Основной идеей Паунда является восходящая к философии прагматиз ма идея инструментального характера права. Это оз начает, что «право в действии» (сформировавшийся практический правопорядок) гораздо значимее книж ного права. Согласно Паунду, судебное нормотворче ство должно преодолевать формализм законодатель ства, приспосабливаясь к изменяющимся обстоятель ствам. В творчестве Паунда четко прослеживается поставленная им проблема противоречия между неиз менностью формального права и изменчивостью соци альной действительности. Эту проблему он пытается решить с помощью функционального подхода к праву, рассматривая правовые нормы с точки зрения их фун кций в обществе. Принадлежащая Паунду новая концепция философии права предписывает обратиться к изучению именно функциональных аспектов права: «Мы призываем на помощь философию, этику, политику и социологию, чтобы они помогали в решении таких про блем, которые мы считаем проблемами правоведения. Нужно изучать право во всех отношениях как более специализированную фазу того, что в более широком смысле является наукой об обществе» 1 .

1 Цит. по: Кульчар К. Основы социологии права. С. 55.

Социологизм концепции Паунда проявился в понимании права как инструмента социального контроля и строительства. Паунд рассматривает право в контексте социального созидания, перед которым стоят конкретные прагмати ческие цели — так организовать поведение членов общества, чтобы обеспечить удовлетворение и гармони зацию их потребностей и интересов. Теоретический прагматизм Паунда выражается в его стремлении под чинить правотворчество конкретным практическим целям: «Творчество является мышлением, относящим ся к процессу и к деятельности... Об инженере судят по тому, что он делает, а о его работе — на основании ее пригодности для той цели, которой она призвана служить, а не по ее соответствию идеальной форме опре деленного традиционного плана. Мы, в противополож ность прошлому веку, думаем о юристе, о создателе права аналогичным образом... Мы размышляем об ин тересах, потребностях, требованиях, а не о праве; их необходимо обеспечить и удовлетворить с помощью не только тех институтов, о которых мы учили, что они слу жат этому удовлетворению и обеспечению... Это можно проиллюстрировать и теми положениями, которые ясно вырисовываются в современной правовой литературе: изучение социальной действенности правовых институ тов и правовых доктрин, изучение средств эффективно го создания правовых норм, изучение правовых мето дов, социологической истории права, важность быстро го и разумного разрешения конкретных казусов там, где последнее поколение удовлетворялось абстрактной спра ведливостью абстрактных правовых норм» 1 .

1 Цит. по: Кульчар К. Основы социологии права. С. 57.

С помощью разнообразных исторических примеров Паунд демонстрирует, что во всех обществах теория права выполняет функцию гармонизации формально го, неизменного, и практического, изменяющегося пра ва. Таким образом, он считает, что теоретическое в праве играет подчиненную роль по отношению к прак тике. Специфику своей эпохи Паунд видит в своеоб разном возрождении метафизических по своей природе подходов к праву, представлений о естественном пра ве, которые в XIX веке отошли на задний план, дав дорогу позитивному праву. В своей концепции он обо сновывает идею «относительного естественного права». В отличие от естественного права просветителей есте ственное право Паунда относительно потому, что свя зано с прагматическими потребностями и целями конкретного исторического периода, с социальными про блемами американского общества. Постулаты такого естественного права представляют собой продукт времени. Разработкой именно такого варианта есте ственного права и должна, согласно Паунду, занимать ся прагматически ориентированная философия права.

Содержание постулатов такого права должны составлять фактические интересы людей, живущих «здесь и сейчас». Паунд отмечает роль предшествовавших ему теоретиков, в особенности Иеринга, в формировании нового понимания права на основе понятия интересов. Задача права, считает Паунд, заключается в том, что бы распознавать, исследовать и контролировать эти интересы и мотивируемое ими социальное поведение. Паунд делит юридически защищаемые интересы на три главные группы: а) публичные интересы, б) индивиду альные интересы и в) общественные интересы. Публич ные интересы включают интересы государства: 1) в его существовании как государства и 2) в качестве га ранта общественных интересов.

Индивидуальные интересы состоят из:

•  интересов личности, таких как защита физичес кой целостности, свобода воли, репутация, приватность, свобода вероисповедания и свобода мнений;

•  интересов семейных отношений, таких как защита брака, иски по содержанию и юридические отношения между детьми и родителями; и

•  материальных отношений, таких как защита соб ственности, свобода завещания, свобода предпринима тельства и контракт.

Общественные интересы состоят из интересов:

•  общей безопасности,

•  безопасности социальных институтов,

•  общей морали,

•  защиты общественных ресурсов от расточительства,

•  общего прогресса и

•  защиты человеческой жизни.

Гармонизация интересов, максимальное удовлетворение запросов и желаний каждого человека и являет ся, согласно Паунду, справедливостью. Он считает, что «в рамках социального контроля, а следовательно, и в области права нужно примирять и согласовывать эти желания и запросы в той степени, в какой это возможно; обеспечивать их в целом, насколько возможно» 1 . Право становится в такой концепции «инструментом со циального контроля», или, соответственно другому при думанному Паундом названию, «юридической социаль ной инженерией».

1 Цит. по: Кульчар К. Основы социологии права. С. 129.

Концепция права как инструмента социального кон троля была независимо от Паунда разработана Э. Рос сом и вскоре приобрела широкое распространение среди социологов и правоведов. Однако творчество Паунда не исчерпывается в своем значении только формулиро ванием этой концепции. Паунд показал, исследуя раз витие форм социального контроля в историческом раз резе, что право изначально существовало в синкрети ческих отношениях с другими его формами, такими, как обычай, мораль, религия. Так, в архаических обществах превалировал социальный контроль в форме обычая, в средневековых европейских обществах— в форме мо рали и религии, а в индустриальном обществе функ цию основного инструмента социального контроля ста ло выполнять право. Субъектом, который, пользуясь правом как инструментом, гармонизирует и выравни вает индивидуальные и социальные интересы, являет ся государство, и именно оно обеспечивает эффектив ность права как средства контроля.

Паунд рассматривает право как высокоспециали зированную форму социального контроля. Оно одновре менно включает в себя и правопорядок, то есть система социально установленных норм поведения, выпол нение которых обеспечивается систематическим про явлением силы со стороны государственной машины, и совокупность принципов судопроизводства, и сам про цесс судопроизводства.

Как подчеркивает Ж- Карбонье, заслуга Паунда состоит в переосмыслении значения права как элемента социального контроля. Паунду удалось показать исто рическую динамику превращения права в современ ном обществе в господствующую форму контроля.

Теория Паунда сыграла важную роль в формирова нии американской прагм атистскои школы социологии права, главой и крупнейшим теоретиком которой он считается.

Толкотт Парсонс (1902—1979), выдающийся аме риканский социолог, основоположник системно-функционального подхода, оказал огромное влияние на раз витие социологии как теоретической науки своими тру дами, среди которых важнейшими являются «Струк тура социального действия» (1937), «Социальная система» (1951), «Система современных обществ» (1971).

На социологические взгляды Парсонса наибольшее влияние оказали идеи М. Вебера и Э. Дюркгейма. У Дюркгейма Парсонс заимствовал представление о со циальной системе как особом типе реальности, несво димом к простой совокупности составляющих ее индивидов, и о функциональном характере взаимосвязи эле ментов системы. Что касается Вебера, то его влияние сказалось в понимании роли социального действия ин дивидов, их ценностной мотивации в формировании со циальной системы.

Социальная система состоит из отношений между деятелями и интеракциями. Мельчайшей единицей си стемы, согласно Парсонсу, является роль, то есть тот структурный фрагмент ориентации деятеля, который определяет и конституирует его участие в интерактив ном процессе. Поэтому «социальная система — это система действий индивидов, принципиальными меха низмами которых являются роли и констелляции ро лей. Это система дифференцированных действий, организованных в систему дифференцированных ролей. Внутренняя дифференциация, которая составляет фун даментальное свойство всех систем, требует интеграции... Когда множество индивидуальных деятелей на уровне каждого ориентировано в ситуации на удовлет ворение ряда потребностей... возникает проблема рас пределения: проблема того, кому что получать, кому что делать, проблема способов и условий действий... Без решения этой проблемы не может быть социальной системы» 1 .

Это определение уже выводит нас к проблеме социальной интеграции и к проблеме распределения благ и ролей. Согласно теории Парсонса, любая социальная система обладает четырьмя атрибутивно присущими ей функциями: адаптации, целедостижения, воспроиз водства и удержания образца, интеграции. Интегра- тивная функция служит сохранению социетального единства. Структурными компонентами системы, обеспечивающими выполнение ею интегративной функции, являются социальные нормы. Они организуют социальный порядок. Категория социального порядка у Парсонса, в сущности, является уже категорией соци ологии права. «Ядром общества как системы, — пи шет Парсонс, — является структурированный нормативный порядок, посредством которого организуется коллективная жизнь популяции» 2 .

1 Parsons Т ., Shils E.A. Toward General Theory of Action. Cambridge , Mass . , 1951. P . 23.

2 Американская социологическая мысль. Тексты. М., 1996. С. 500.

Само существова ние в обществе такого феномена, как социальный поря док, согласно Парсонсу, нуждается в социологическом объяснении. Парсонс выделяет три основных условия существования порядка в обществе и социальной ин теграции. Во-первых, это наличие в обществе институ ционализированных стандартов нормативной культуры, вписанных в структуру социальной системы. Это роле вые стандарты поведения, формирующие определен ные ожидания. Во-вторых, это существование своего рода пограничных зон взаимопроникновения различных социальных подсистем, обеспечивающих их органичес кое сращение. В-третьих, это существование специаль ных правовых норм, выполняющих интегративную фун кцию. Нормы права, согласно Парсонсу, глубоко уко ренены в структуре общества, вырастая из религии и морали. Легитимация правовых норм состоит в их обус ловленности социетальными ценностями, как светски ми, так и религиозными. Парсонс пишет: «Ведь мораль ная обязательность того или иного образа действия — та самая обязательность, которая предписывает не толь ко совершать одни действия и воздерживаться от других, но также уважать определенные области свободы других и брать на себя ответственность за свое собственное надлежащее использование свободы в таких же пределах, — служит проявлением в действии при верженности ценностям и, следовательно, главной точ кой сочленения социальной сообщности с нормативным аспектом культурной системы» 1 .

Нормы, чтобы служить руководством к действию для отдельных индивидов и групп, должны быть согласова ны между собой и непротиворечивы в отношении пред полагаемых ими поведенческих ожиданий. Система норм должна быть непротиворечивой и на уровне соци- етальной системы в целом, и при этом ей должна быть присуща определенность, ибо, как пишет Парсонс, «не определенность в системе экспектаций является главным источником широко распространенного типа от клонений, которому Дюркгейм, первым описавший его, дал название аномии» 2 .

1 Американская социология. Перспективы, проблемы, методы. М., 1972. С. 368.

2 Там же. С. 366-367.

Высокоразвитые общества, согласно Парсонсу, ха рактеризуются тем, что в них основная часть норма тивной системы имеет правовой статус. Это означает, что содержание прав и обязанностей является опреде ленным и обязательным для всех, и устанавливается государством. Несоблюдение правовых норм наказывается конкретным и предусмотренным образом. Существуют специальные органы, ответственные за ис толкование и принудительное осуществление правовых норм. Все это в совокупности означает, что в обществе произошла институционализация правовых норм. Пра вовые в собственном смысле нормы и санкции всегда тесно переплетены с неправовыми. «Более того, — пи шет Парсонс, — обе эти области переменных независи мы друг от друга: нормы, имеющие правовой статус, санкционируются не только правовыми, но и другими способами, а неправовые нормы иной раз принудительно проводятся в жизнь. Второй важнейшей основой нор мативных обязательств наряду с правовой является так называемое «моральное обоснование». Фактическая эффективность правовых систем во многом зависит от получаемой ими моральной поддержки как систем, об ладающих, с точки зрения большинства людей, на кото рых распространяется их действие, «внутренне прису щей им справедливостью» 1 .

1 Американская социология. С. 367.

Два фундаментальных условия эффективности фун кционирования правовой системы, согласно Парсонсу, заключаются в социальной институционализации пра ва и интернализации содержания правовых норм и связанных с ними ожиданий. Интернализация — это свое го рода «овнутрение», органическое включение в собственную духовную жизнь индивидами выработанных обществом норм. Интернализация является основой про цесса социализации — социального воспитания инди вида, в ходе которого он впитывает сложившиеся в об ществе представления о добре и зле, справедливом и несправедливом, культурные и нравственные ценнос ти, и в том числе правовые нормы. Интернализация ценностей и норм обеспечивает возможность реализации социальной солидарности, которая, согласно Пар сонсу, является главным фактором интеграции.

Интернализованные индивидами ценности и нормы, в том числе правовые, согласно Парсонсу, формируют ориентации и ожидания в процессе социального дей ствия. Наличие в обществе порядка проявляется имен но в упорядоченности социального действия, когда дея тели исполняют свои социальные роли в соответствии с ожиданиями общества, в согласии с воспитанными об ществом ценностными ориентациями.

Творчество Парсонса можно рассматривать как глубокий вклад в развитие не только теоретической соци ологии, но и социологии права. В своих работах он очер тил место и роль права в социальной системе, его фун кции и условия эффективного функционирования пра вовых норм, взаимосвязи права и неправовых регуля торов социального действия. Теоретическое наследие Парсонса еще долгое время будет представлять инте рес для специалистов в области социологии права.

Скандинавская социология права. Скандинавская реалистическая школа права представлена работами нескольких видных теоретиков. Основателем направ ления является Аксель Хагерстрем (1869—1939). Боль шой вклад в развитие идей школы внесли его ученики и последователи Карл Оливекрона (р. 1897), Вильгельм Лунстедт (1882-1955) и Алф Росс (р. 1898).

Общую специфику этого направления определяет от каз как от принципов метафизического обоснования пра ва (теория естественного права), так и от правового позитивизма. Основная идея А. Хагерстрема состоит в трактовке права как психологической реальности — «волевого импульса». Он рассматривает правовую норму как императив, содержащий требование конкретного действия. Императивная, то есть приказная, форма выражения нормы выполняет функцию подав ления противоположных приказу волевых импульсов и побуждает поступать согласно содержанию данной нор мы. В отличие от подавляющего большинства теорети ков Хагерстрем считает, что правовые нормы не име ют ничего общего с ценностями и регламентируют поведение людей просто воздействием волевого импуль са, самой императивной формой, в которую облечено приказание.

Аналогичную позицию занимает К- Олив.екрона. Со гласно его представлениям, правовой императив моде лирует воображаемую ситуацию и воображаемое действие. Поскольку нормы права универсальны, то есть безличны, Оливекрона считает, что они не являются приказами или командами. В отличие от Хагерстрема, он придерживается мнения, что мораль и право пред ставляют собой явления одного порядка. Разница меж ду моралью и правом для него состоит в том, что спе цифика правовых императивов — в их связи с приме нением силы. И не потому, что выполнение правовых норм гарантируется и защищается при помощи сило вых механизмов, а потому, что, по мнению Оливекро- ны, само их содержание относится перимущественно к проблемам применения силы, регламентирует челове ческое поведение в тех аспектах, которые связаны с применением силы.

Исследуя происхождение правовых норм, Оливекрона приходит к выводу, что государство не является их источником. Поскольку государство не существует отдельно и независимо от права, оно не может его по рождать или творить. Представление о происхождении права из государственного законотворчества рассмат ривается им как иллюзия, проистекающая из того фак та, что государство и его законодательство представ ляют собой механизм обеспечения эффективного функ ционирования правовых норм.

На развитие социологии права в собственном смыс ле большее влияние оказали два других представителя скандинавского реализма — В. Лунстедт и А. Росс. Лунстедт известен своим методом рассмотрения пра ва сквозь призму социального благосостояния. В его представлении социальное благосостояние — чисто ре алистическое понятие, никак не связанное ни с какими абсолютными ценностями. Оно имеет отчетливую праг матическую окраску и его содержание определяется принципом наибольшей полезности для общества. Лун стедт в равной мере относит это понятие к материаль ным и духовным факторам. Отсюда следует, что право понимается им как социальный феномен. Согласно Лунстедту оно выполняет необходимые социальные фун кции и служит самосохранению общества. Социальная организация детерминирует процесс правотворчества. Вообще Лунстедт считает, что право порождается в процессе формирования социальной организации: имен но благодаря наличию организованных групп в обще стве возникает потребность в сотрудничестве и коопе рации, направленных на социальные цели, а не просто на биологическое выживание и воспроизводство жиз ни. То, что полезно с точки зрения укрепления социаль ной организации и достижения поставленных обществом целей, и составляет социальное благосостояние для данного общества и определяет содержание права. Со циальное благосостояние включает в себя ощущение гражданами безопасности, психологического и матери ального комфорта, развитие индивидуальных способ ностей и качеств, свободу предпринимательства и т.д.

Согласно концепции действенности права, разрабо танной А. Россом, правовые нормы являются ключом к интерпретации социальных действий и прогнозирова нию этих действий. Стремясь объяснить феномен соци альной эффективности правовых норм, он использует элементы психологического и социально-бихевиорист ского подходов к праву. Эффективность права заклю чается, по его мнению, в том, что оно обеспечивает по стоянное следование большинства людей требуемому правовыми нормами образу действий, а также в том, что этот образ действий ощущается большинством людей как нечто общеобязательное. Бихевиористская составляющая концепции Росса проявляется в пони мании действия правовых норм по принципу «стимул — реакция», где общеобязательная норма выполняет роль стимула, а соответствующее социальное поведение — роль «реакции». В то же время Росс использует в своем подходе элементы психологического реализма, поскольку рассматривает эффективность норм как чисто психологический феномен признания нормы обществен ным сознанием. Синтезируя оба этих момента, Росс и создает свою теорию права как особой объективной пси холого-поведенческой реальности.

Идеи скандинавской реалистической школы права достаточно своеобразны. Однако они, с одной стороны, испытали на себе влияние многих современных психо логических и социологических направлений, а с дру гой — влились в общий поток теоретических интерпре таций феномена права.

Никлас Луман. Выдающийся современный социо лог Никлас Луман (1927-1999), один из крупнейших представителей системно-функционального направле ния в социологии, был также профессиональным юрис том и правоведом и распространил общие принципы своего учения на сферу социологии права. Среди его основных работ следует назвать такие, как «Система права и догматика права», «Социологическое просве щение», «Доверие и власть», «Право общества», «Социология риска» и др.

Социологическая концепция Лумана базируется на рассмотрении социальной реальности как коммуникативной системы. Современное общество в понимании Лумана представляет собой глобальную систему коммуникации. Согласно Луману, обществу присуща тен денция нарастающего усложнения и дифференциации. Тем не менее оно сохраняет и даже наращивает един ство благодаря укреплению и расширению коммуника тивных связей. В отличие от представлений Парсонса, у Лумана социальную систему конституируют смыс лы, которые она же сама и производит. Эти смыслы и образуемая ими система в целом порождаются комму никативными процессами. Таким образом, общество имеет коммуникативную природу. Социальная реаль ность — только один из существующих типов систем, наряду с машинами, организмами и психическими сис темами.

Луман подчеркивает, что сама теория систем пре терпела глубокую теоретическую эволюцию. Если в период формирования системного мышления в XVIII веке базисным различением в рамках системы считалось различие целого и части, то в настоящее время в основе теории систем лежит различение «система — окружающий мир». Сведение к различию «целое — часть» пригодно для изучения закрытых систем, тогда как теория, опирающаяся на различение «система — окружающий мир», представляет собой теорию откры тых систем. Главная проблема такой теории — это проблема взаимоотношения системы с окружающей средой, что характерно для живой системы. Живой системе, согласно Луману, присуща способность ауто-пойесиса, то есть самоорганизации и самообновления. Аутопойетические системы способны отличать себя от иного. Им присуща также способность познавать и в познании создавать свою окружающую среду, причем познание рассматривается Луманом как специфичес кое поведение, укорененное в самом принципе суще ствования и организации таких систем. В отличие от биологических систем общество как система конститу ируется смыслами, которые оно само же и творит.

Луман рассматривает общество в целом как функ циональную дифференцированную систему, включаю щую в себя выполняющие разнообразные функции под системы. Они соответствуют различным специализи рованным сферам социальной жизни. Одной из таких подсистем является право. Поскольку общество как живая система отличает себя от ограничивающей его окружающей среды, каждая из его подсистем тоже обладает способностью саморазличения. Для подсис темы окружающей средой являются другие подсисте мы, в частности, для права окружающая среда — это экономика, политика, мораль, религия и другие социальные сферы.

Элементами социальной системы являются комму никации, представляющие собой единство информации, сообщения и понимания. Такое единство в его совокуп ности составляет смысл. Три измерения смысла — предметное, темпоральное и социальное — образуют его опосредования. В социальное измерение смысла входят отношение с другими системами (действие) и саморефлексия (переживание).

Темпоральное измерение смысла составляют ожидания и ожидания ожиданий. Под ожиданием ожида ния Луман понимает рациональный порядок действий людей, устанавливающийся благодаря тому, что в ходе взаимодействия субъекты предвидят и ожидают характер направленных на них ожиданий партнеров по вза имодействию. Ожидания нормируются: это означает, что даже в том случае, если конкретное ожидание не сбывается, субъект продолжает оставаться в состоя нии ожидания.

Подсистемы коммуникации имеют собственные коды различения. Например, в правовой подсистеме базис ное различение — это «законное — незаконное», в мо ральной — «уважение — неуважение», в политической — «повиновение — неповиновение», в науке — «истин ное — неистинное». Каждое из этих различений позво ляет выделить определенные виды коммуникации как свойственные именно этой подсистеме и отличать их от «иных» коммуникаций, не входящих в нее.

Наряду с кодом «законное — незаконное» правовая подсистема характеризуется специфической програм мой, включающей в себя законы и другие правовые нормы, структурирующие присущие системе соци альные ожидания. Постоянство кода обеспечивает пре емственность границ системы в ходе ее исторических изменений.

Согласно Луману, право имеет социальную, комму никативную природу и порождается операционально складывающимися нормативными ожиданиями. Луман, в частности, пишет: «Право возникает не из-под пера законодателя. Оно обусловлено множеством норматив ных ожиданий, иначе говоря, правовых требований». Чем сложнее, комплекснее становится социальная система, тем больше она порождает возможностей и ожи даний. Сообразно с этим возрастает комплексность права. Отсюда возникает потребность в эффективной селекции ожиданий. Поэтому функция правовой системы состоит в селекции возможностей, которые способ ствовали бы сокращению (редукции) комплексности субъективных правовых ожиданий.

Правовая концепция Лумана может быть охаракте ризована как функционально-структурный правовой неопозитивизм. По мнению Лумана, право основыва ется не на ценностях, которые сами релятивны и в опе рациональном порядке подвергаются переоценке, а на функциях, которые оно нормирует в процессе социаль ной коммуникации. Ценности же он рассматривает как обобщенные символы, которые удобно использовать в коммуникативных целях. Например, мы используем такие понятия, как истина, собственность, вера, лю бовь, законность и т.д., которые по своей природе явля ются ценностными, чтобы легче обрести понимание с другими, поскольку эти понятия универсальны и обще значимы. Луман пишет в этой связи: «Понятие ценно сти символизирует аутопойесис коммуникации — именно это и не более того. Оно не позволяет сделать никаких выводов о правильном поведении... Нет никакого тран зитного порядка ценностей, который мог бы на деле быть применен безотносительно к обстоятельствам как устойчивая иерархия».

Согласно Луману, социология права должна рас сматривать свой предмет как аутопойетическую подсистему общества. В отличие от правоведа, который изучает право, находясь внутри его системы, социолог исследует его извне. С точки зрения функционального подхода Луман выделяет следующие функции, которые выполняет в обществе правовая система: это функции социального самовоспроизводства, стабилизации ожи даний, коммуникативная, когнитивная и мотивацион- ная. Специфику права как социальной подсистемы определяет стабилизирующая функция, состоящая в том, что право просеивает, обобщает и выводит на бо лее абстрактный уровень возникающие социальные ожидания, редуцируя их к обозримому числу формали зованных вариантов. Тем самым право обеспечивает качество социальной коммуникации.

Роль права в обществе, согласно Луману, тесно свя зана с феноменом конфликта. Структура правовых норм предусматривает возможность конфликта и одновре менно намечает возможные пути его разрешения, по скольку организует и стабилизирует связанные с конф ликтом ожидания. Во-первых, право дает субъектам возможность некоторого прогнозирования действий и ожиданий других на основе существующей норматив ной системы. Во-вторых, правовые нормы формируют ожидание принуждения, поскольку гарантируют в слу чае нарушения применение специальных негативных санкций. Выявление и исследование структурных кон фликтов, по мнению Лумана, составляет одну из основ ных задач социологии.

Луман не выстраивает иерархии социальных подси стем, считая, что ни одна из них не осуществляет одно стороннего контроля над другими. Однако все подсис темы оказывают друг на друга влияние. В частности, испытывают взаимное влияние право и политика, оста ваясь двумя функционально дифференцированными под системами.

Из этого беглого очерка социолого-правовой концеп ции Лумана уже очевидны глубина и системный харак тер его идей, содержание и значение которых еще под лежат более полному осмыслению 1 .

1 См .: Лапаева В.В. Социология права. С.123-139.

Вопросы и задания

1. Охарактеризуйте предысторию социологии права. Почему, на ваш взгляд, этот период называют именно предысторией, а не историей?

•  Что такое «естественное право»? Дайте крат кую характеристику содержания теории есте ственного права. В чем, на ваш взгляд, состоит ее ограниченность?

•  Как развивались социолого-правовые идеи в рамках классической социологии? Охарактеризуйте вклад в развитие социологии права Э. Дюркгейма, М. Вебера, Е. Эрлиха, Р. Иеринга, исторической школы.

4. Что такое «живое право» и в чем значимость этой категории для социологии права?

5. В чем специфика взглядов представителей русской социологии права? Охарактеризуйте основные идеи Н.М. Коркунова, М.М. Ковалевского, Б.А. Кистя-
ковского, Л.И.Петражицкого, Б.Н. Чичерина.

6. Охарактеризуйте вклад в развитие социологии права современных зарубежных социологов — П. Со рокина, Н. Лумана, Ж.Гурвича, Р. Паунда, Т. Парсонса, ученых скандинавской школы.