Почекаев Р. Обычай и закон в праве кочевников Центральной Азии

Империя Чингис-хана и государства, выделившиеся из нее впоследствии, сочетали государственные и правовые традиции как кочевых народов, так и оседлых цивилизаций, покоренных монголами. После распада таких крупных государственных образований как империя Юань или Золотая Орда развитие их «осколков» пошло разными путями. Ряд государств (Казанское, Астраханское, Бухарское, Хивинское ханства) в значительной степени утратил черты, свойственные кочевым обществам и принял мусульманскую государственно-правовую традицию. Другие же (ногайские орды, казахские, узбекские, монгольские, сибирские ханства), по мнению исследователей, сделали в своем развитии шаг назад и из государств трансформировались в «вождества»; соответственно, развитая система писанного права, существовавшая в Монгольской империи, оказалась в них невостребованной, и они перешли к древнему обычному праву.[1] В своем исследовании я намерен рассмотреть, действительно ли наследники империи Чингис-хана сделали шаг назад в правовом развитии.

Выбор для сравнения права казахов и монголов обусловлен тем, что эти народы и созданные ими государства представляют собой два варианта правопреемства империи Чингизидов. С одной стороны, в их развитии имеется много сходных черт (кочевой образ жизни, сосуществование древних языческих верований и новой религии – одной из мировых, впоследствии – завоевание оседлой империей), с другой присутствуют определенные различия (казахи приняли ислам, монголы – буддизм; Казахстан оказался под русским владычеством, Монголия под китайским). Соответственно, и право этих народов имеет как сходные черты, так и значительные отличия.

Право монголов и казахов изучается с XVIII в., причем исследователи до сих пор ведут дискуссии, являлось ли их право преимущественно обычным или же позитивным. Например, среди исследователей монгольского права К.Ф. Голстунский, Ц.Ж. Жамцарано, В.А. Рязановский считают, что право это представляло собой
164
сборники обычного права; Б. Я. Владимирцов, Г.К. Гинс, К. Алинге, А.Д. Насилов и ряд современных монгольских исследователей настаивают на его законодательном характере.[2] Что же касается казахского права, то преобладающее большинство исследователей настаивает на его обычном характере.

Особенностью изучения казахского права стал его прикладной характер: казахские правовые нормы фиксировались и собирались с целью их дальнейшей кодификации и интеграции в иную правовую систему; соответственно, осуществлялось это изучение русскими военными чиновниками XIX в. Монгольское право представляет больший интерес для исследователей-историков с целью восстановления исторической реальности, государственного и социального строя кочевников. Отметим, что исследователи изучали содержание правовых норм, общий исторический, политический, социальный контекст, в котором эти нормы существовали и развивались. Но споры относительно обычного или позитивного характера права кочевых народов Центральной Азии носили довольно отвлеченный характер и основывались на субъективных взглядах исследователей, поскольку формально-юридического анализа системы права проведено не было.

Между тем, использование такого метода в значительной степени позволит ответить на рассматриваемый вопрос. Представляется целесообразным рассмотреть известные нам правовые памятники казахов и монголов с помощью своеобразной триады критериев: «законодатель – форма (источник) права - содержание правовых норм». При этом ограничимся рассмотрением периода «самостоятельного» существования, то есть не будем рассматривать вопросы аккультурации казахского права русской правовой системой и влияния китайской правовой традиции в праве монгольском.

Применяя метод «триады», к казахскому праву, мы обнаружим, что помимо многочисленных случаев применения правовых обычаев, существовавших с древнейших времен и зафиксированных российскими чиновниками,[3] имеется ряд законодательных сборников, авторство которых приписывается казахским ханам. Наиболее известные среди них – «Касым-ханнын каска жолы» («Праведный путь хана Касыма»), созданный в начале XVI в., «Есим салган ески жолы» — («Проторенный путь Ишима»), появившийся в первой пол. XVII в. и «Жетi Жаргы» («Семь установлений» или «Законы хана Тауке»), созданные в конце XVII – начале XVIII вв. Каждый из этих памятников права, как видим, ассоциируется с именами конкретных ханов, в правление которых (и при их непосредственном участии) были приняты эти «кодексы». При этом каждый последующий представлял собой в определенной степени переработку
165
предыдущего, и последний из них, «Законы Тауке», действовал у казахов вплоть до второй пол. XIX в.[4] Как видим, это уже не обычаи, передаваемые родовыми старейшинами из поколения в поколение, а законы, принятые носителями власти: ханами и султанами могли быть только Чингизиды.

Тот факт, что эти памятники не имели письменного выражения (по крайней мере, их писанные версии не сохранились до нашего времени) заставляет исследователей думать, что фактически это были лишь сведенные воедино нормы обычного права. Между тем, уже те чиновники, которые фиксировали эти нормы, отмечали, в частности, что сами казахи «утверждают, что народные законы их гораздо древнее хана Тявки»,[5] противопоставляя, таким образом, обычное право закону, принятому носителями власти.

Считается, что при создании своих законов хан Тауке собрал биев трех казахских жузов и вместе с ними рассмотрел существовавшие казахские обычаи, какие-то из  них упразднил как устаревшие, а другие адаптировал к новым социальным условиям.[6] Таким образом, была проведена классическая кодификация права в современном понимании этого термина. Можно ли считать нормы, вошедшие в «Семь установлений» просто санкционированными обычаями? Антропологи права стараются разграничивать древнее обычное право и обычаи, существующие параллельно с законодательными актами.[7] Как уже отмечалось, казахские обычные нормы не только были зафиксированы, но и адаптированы к новым условиям, то есть подверглись некоторым изменениям уже за счет вмешательства представителей власти. Причем эти изменения и дополнения были настолько существенны, что позволяют говорить о появлении новых правовых норм и актов. Это очень наглядно проявилось в содержании норм «Семи установлений», донесенных до нас русскими исследователями казахского права.

Характерно, что даже те виды отношений, которые традиционно регулировались обычным правом, вошли в «Семь установлений» – брак и семья, имущественные отношения, кровная месть... Новые законы предусматривали возможность замены воздаяния равным за равное (талиона) выкупом – на основании положений Корана, что являлось нововведением по сравнению с древними обычаями, бытовавшими еще в XV-XVI веках.[8] Но от некоторых древних обычаев казахи так и не смогли отказаться вплоть до конца XIX в.: например, сохранялась так называемая баранта – обычай взаимного угона скота друг у друга, который не только не считался позорным, но и напротив – даже воспевался в эпических произведениях.[9] Единственное, чего смогли сделать законодатели, это – закрепить за
166
 племенными биями обязанности отслеживать, чтобы количество угнанного скота соответствовало возмещаемому таким способом ущербу.[10]

Кроме того, появился ряд норм, являвшихся явно новыми по сравнению с древним обычным правом. Это, в частности, процессуальные нормы, касающиеся организации суда (права суда и права отвода судей), штрафов за различные правонарушения и преступления. Несомненно, отражением социальных изменений в казахском обществе стало выделение особого статуса султанов, ходжей: «Кто убьет султана или ходжу, тот платит родственникам убитого кун за семь человек. Обида султана или ходжи словами, наказывается пенею в 9 скотин, а за побои — 27 скотин». Наконец, появляются также нормы, предусматривающие ответственность за преступления против ислама: «Богохульника, изобличенного семью свидетелями, должно убивать каменьями» или: «Ежели кто примет христианскую веру, у того родственники отнимают все его имение».[11] Значительная часть подобных норм просто не могла составлять древние обычаи, поскольку сам предмет их регулирования отсутствовал, следовательно, речь идет о новых законах. И нас не должно смущать то, что они не были записаны: пренебрежительный характер к устным правовым нормам существовал только у народов с древней письменной традицией, тогда как для кочевых народов Евразии устное право было более традиционным.[12]

Интересно отметить следующую особенность казахского законодательства: поскольку законы Тауке не были записаны, они передавались устно биями из поколения в поколение и, таким образом, сами стали обычаем.[13] Несомненно, трансформация закона в обычай весьма оригинальна: ведь мы привыкли иметь дело с противоположным процессом! Исходя из этого, весьма сложно установить, насколько суды биев, просуществовавшие до конца XIX в., руководствовались именно обычным правом: ведь если законы Тауке приобрели признание наравне с обычным правом, эти выборные родовые и племенные предводители могли руководствоваться ими также, как прежде обычным правом.[14] Впрочем, уже во второй пол. XIX в. этот вопрос стал неактуальным: суды биев стараниями русской администрации превратились в постоянно действующие судебные и отчасти даже законодательные органы, принимавшие решения под влиянием русского законодательства и административных распоряжений и создававшие на основе появляющихся прецедентов так называемый «новый адат».[15]

Тем не менее, законодательный характер «Семи установлений», как уже отмечалось, подчеркивался казахами, отличавшими их от
167
древних обычаев. И возможно, что причиной противодействия казахов новым правовым нормам, вводившимся русской администрацией стало не только чуждому писанному праву и конкретным нормам, но и наличие собственного кодифицированного законодательства, которое русская администрация автоматически отменяла, вводя собственную систему права.[16]

Теперь обратимся к праву монголов, которое также отнюдь не было «преимущественно обычным», каковым считал его В.А. Рязановский. В отличие от казахских норм, монгольские юридические памятники сохранились в писанной форме.

Одним из ранних источников монгольского права пост-Чингисовой эпохи стала «Цаган теуке» («Белая история»), первый вариант которой, по мнению исследователей, появился в конце XIII в.[17] Как и в случае с законами казахских ханов, авторство положений «Белой истории» приписывается определенному правителю – великому хану Хубилаю, внуку Чингис-хана. Доработка памятника, как считают специалисты, была осуществлена Хутуктай Сэцэном-хунтайджи – монгольским политическим деятелем второй пол. XVI в. Законодательный характер «Белой истории» подчеркивается в самом ее тексте, авторы которого постоянно ссылаются на законы древних царей (видимо, индийских и тибетских монархов – распространителей буддизма), а также на «установления» Чингис-хана и Хубилая. Более того, в более поздней части документа есть сообщение о том, что Хубилай составил «кодекс».[18]

Само содержание памятника, включающее, помимо конкретных правовых предписаний, также и значительную политическую составляющую, свидетельствует о том, что это – не фиксация обычных норм, а «создание с нуля» совершенно новой государственной и правовой идеологии. Тем не менее, именно «Белая история» являлась, по-видимому, основным источником права монголов XIV-XV вв., поскольку в ней содержатся нормы, регламентирующие государственное устройство, административное деление, регулирующие деятельность чиновников разных рангов и т. д. Влияние усиливающей свои позиции буддийской церкви отразилось во включении в памятник норм об освобождении духовенства от налогов и повинностей (что являлось, в общем-то, продолжением политики Чингис-хана и его наследников).

Следующий в хронологическом порядке памятник монгольского права – так называемые «Восемнадцать степных законов», составленные во второй пол. XVI – первой пол. XVII вв. В отличие от «Белой истории», законодательный характер этого документа не так очевиден: в нем присутствует достаточно большое число норм, которые можно было бы отнести к обычному
168
 праву, – брачно-семейные отношения, торговля, имущественные отношения, наследование и пр. Но при рассмотрении и этих законов в рамках нашей «триады» мы увидим, что и они являлись именно правовыми актами, а не зафиксированным обычным правом.

Прежде всего, практически каждый из 18 законов предваряется преамбулой, в которой сообщается, что соответствующий закон был принят съездом князей, участники которого тут же перечисляются: это Чингизиды – ханы, хунтайджи, хутукты и т. д. Например, преамбула восемнадцатого закона выглядит так: «11 числа последнего месяца лета года земли-зайца две хутукт, Дзасакту-хан, тушэту-хан, великие и малые нойоны перед кумирней Сайн-хана начали [составлять] Великий закон».[19] Таким образом, авторство законов принадлежит представителям правящего рода, носителям власти.  Само название каждого документа – именно «закон» («cаγаjа»).
Наконец, их содержание, как и содержание законов казахского хана Тауке, включает в себя ряд норм, которые отсутствовали в монгольском обычном праве, поскольку регулировавшихся ими отношений в древнем монгольском обществе просто не существовало.[20] В первую очередь, это особый статус членов правящего рода (борджигинов – членов рода Чингис-хана и табунангов – ханских зятьев); первый из Восемнадцати законов гласит: «Кто оскорбит борджигина, с того взять пяток. Если кто оскорбит действием, то наказание будет больше, чем [за оскорбление] простолюдина».[21] Любопытно, впрочем, что и ответственность представителей знати за ряд правонарушений была выше, чем у простолюдинов; например, согласно шестнадцатому закону «Если человек ханского происхождения во время сражения сбежит, взять [с него] тысячу лошадей, сто верблюдов и сто панцирей… Если сбежит простолюдин с панцирем, взять у него панцирь и четыре лошади. Если без панциря – взять две лошади».[22] Законы усиливают защиту интересов духовенства; согласно четырнадцатому закону, «Если человек ханского происхождения оскорбит действием храм, его привлечь [по «Закону] Семи хошунов». Если оскорбит простолюдин, его следует казнить, а движимое и недвижимое имущество его конфисковать. Дальнейшее укрепление власти отразилось на включении в законодательство норм, регламентирующих судебный процесс (включая порядок проведения обыска, опроса свидетелей, принесение присяги) и регулирующих статус чиновников, в первую очередь, эльчи – посланцев ханов и нойонов.[23]

Что же касается характерных и для обычного права норм (возмещение ущерба за причинение вреда и т. п.), то здесь государство
169
также вмешалось в регулирование, введя вместо кровной мести и воздаяния равным за равное четко установленные штрафы, которые варьировались в зависимости от тяжести правонарушения, но всегда составляли фиксированное количество скота. Основные виды штрафов были «андза» (за уголовные преступления) и «алданги» (за административные правонарушения).[24] 

То же самое можно сказать и о более поздних монгольских актах. В качестве кодекса законов, а не свода обычного права следует рассматривать «Их цааз» («Великое уложение»), принятое на съезде ойратских и восточномонгольских князей в 1640 г.[25] По одним сведениям, автором этого акта был ойратский правитель Эрдэни Батур-хунтайджи,[26] по другим – участники съезда, созванного по инициативе этого монарха.[27] Очередной монгольский правовой сборник «Халха Джирум» был создан в первой пол. XVIII в. и представляет собой ряд нормативных актов, принимавшихся на съездах князей.[28] Эти документы называются «уложение», «положение», «закон», а один из них представляет собой договор между князем хотогойтов и Шабинским ведомством Богдо-гэгэна. Как видим, все эти акты могут даже по современным критериям быть отнесены к источникам позитивного права.

Более того, текст «Их цааз» дополнен двумя указами, «ярлыками» его сына Галдана Бошугту-хана, первый из который дополняет «Великое уложение» в части наказаний за уголовные преступления, а второй регламентирует организацию и деятельность судебных органов – судов, во главе которых стоит Главный суд («Ехэ дзарга»).[29] Сам факт разбирательства преступлений и назначения наказаний специальным судом, а не родоплеменными выборными должностными лицами или органами, свидетельствует о том, что эта категория общественных отношений постепенно переходила из сферы регулирования обычного права в сферу компетенции государственных органов власти и, соответственно, становилась объектом регулирования позитивного права.[30] До начала ХХ в. в качестве источника права Монголии действовал сборник «Улаан Хацарто» («Тетрадь с красной обложкой»), представлявший собой собрание прецедентов судебных решений, принятых на основании «Халха Джирум».[31]

Содержание «Их Цааз»  и «Халха Джирум» преимущественно повторяет и развивает положения «Восемнадцати степных законов»: помимо государственного регулирования отношений, составлявших объект обычного права (брачно-семейные отношения, преступления против личности и собственности, наследование), они продолжают строго охранять статус представите-
170
лей правящей верхушки – ханов, тайджи и других членов рода Чингизидов; все более расширяются привилегии буддийского духовенства, более четко регламентируется статус представителей монгольской администрации – дзасаков, даруг, эльчи. Происходит также дальнейшее развитие института взыскания штрафов: уточняется распределение полученных взысканий между пострадавшими лицами, чиновниками и государственным бюджетом. Так, Великое уложение 1709 г., входящее в сборник «Халха Джирум», гласит, что свидетелю, разоблачившему подмену хорошего скота плохим при сдаче налога, следует половина алданги; 1/9 часть штрафа идет на покрытие издержек, связанных с рассмотрением дела.[32]

После подчинения Монголии империи Цин манчжурам не  составило труда ввести в действие ряд в Монголии собственных нормативных актов – в XVII в. «Цааджин бичиг», а в XVIII – «Уложение китайской палаты внешних сношений»: почва была достаточно подготовлена действием собственно монгольского кодифицированного законодательства, действовавшего уже в течение нескольких веков. Уже с XIII в. китайская правовая традиция проявлялась в монгольском праве как в форме, так и в содержании правовых актов. Именно из Китая были позаимствованы ханские ярлыки и прилагавшиеся к ним пайцзы и, конечно же, сама идея кодифицированного законодательства. А создание в Монголии бюрократического аппарата способствовало включению в правовые акты соответствующих норм, регламентирующих статус чиновников.

Почему же, все-таки, нормы обычного права, касавшиеся частноправовых отношений оказались включены в казахское и монгольское право XIV-XVIII вв.? Ведь даже Чингис-хан не вмешивался в регулирования этих вопросов: в его Великой ясе частноправовые нормы отсутствуют.[33] Это можно объяснить, с одной стороны, стремлением законодателей-Чингизидов по мере укрепления их власти охватить и регулировать все сферы общественных отношений, с другой – желанием сделать принимаемые законы более приемлемыми для населения. Видя, что новые «кодексы» включают в себя привычные нормы, касающиеся бытовых сфер жизнедеятельности, монголы признавали и те новые нормы и правовые институты, о которых было упомянуто выше – привилегии церкви, особенности статуса членов правящего рода, полномочия чиновников и т. д.

Следовательно, говорить о преобладании обычного права у кочевых народов Центральной Азии после Чингис-хана было бы неверным. В Казахстане это был период преобладания кодифицированного права (хотя и устного). В Монголии же это была эпоха
171
господства именно писанного закона, который успешно выигрывал конкурентную борьбу с устным обычным правом – как это чаще всего и бывает в современном обществе.[34]

            Таким образом, можно сделать вывод, что право монголов и казахов представляло собой не зафиксированные обычаи и традиции родов и племен, санкционированные государством, а созданные «сверху» законы, составлявшиеся с учетом древнего обычного права, существенно изменявшегося и дополнявшегося в соответствии с новыми историческими условиями и в интересах тех, кто эти законы принимал. В соответствии с современными концепциями антропологии права, в подобном случае следует говорить не об обычном праве, а о праве позитивном, хотя в значительной степени базирующемся на древних обычаях.[35]

CUSTOM AND STATUTE IN THE LEGAL SYSTEM OF CENTRAL ASIA PEOPLES

(AFTER THE EMPIRE OF GENGHIS KHAN)

The law of Central Asia nomads was studied both practically, for integration purposes (collecting of information about Kazakh law by Russian officials) and theoretically (studies in history and social structure by specialists in Mongol studies of XIX – XX cc.). Researchers’ conclusions as to whether this law was customary or positive relies almost exclusively on their subjective considerations rather than on formal analysis.

388

The author suggests examining the law of Kazakhs and Mongols as heirs of Mongol empire as triad: “form of law – content – lawgiver”. The main inferences of the article are the following: 1) Mongols preserved yasas and yarliks; judicial practice was also important among Mongols and Kazakhs; 2) Mongol and Kazakh codes of laws of XVI – XVIII сс. included norms of Genghis Khanids, clergy and officials statuses, as well as customs in the sphere of private and family law; 3) Kazakh codes of laws related to certain khans, Mongolian codes indicate the names of lawgivers as well.

The law of Central Asia nomads consisted of statutes, not of customs and we can talk about positive law based on custom.

// Право в зеркале жизни. Исследования по юридической антропологии. М.: ИД «Стратегия», 2006. С. 164-173, 388-389.

--------------------------------------------------------------------------------

[1] См., напр.: Трепавлов В.В. История Ногайской Орды. М., 2001. С. 550-551.

[2] См.: Ванчикова Ц.П. Монгольские правовые памятники и история их изучения // Мункуевские чтения-2: Материалы международной научно-практической конференции. Ч. 1. Улан-Удэ, 2004. С. 31-32.

[3] См., напр.: Левшин А.И. Описание киргиз-казачьих или киргиз-кайсацких гор и степей. Алматы, 1996. С. 367-373; Степной закон. Обычное право казахов, киргизов и туркмен. М., 2000. С. 23-109.

[4] См.: Молдабаев С.С. Субъект преступления в обычном праве казахов //Правоведение. 2001. № 5. С. 179-188.

[5] Левшин А.И. Описание киргиз-казачьих или киргиз-кайсацких гор и степей. С. 367.

[6] См.: Султанов Т.И. Поднятые на белой кошме. Потомки Чингиз-хана. Алматы, 2001. С. 230-231.

[7] См.: Ковлер А.И. Антропология права. М., 2002. С. 137.

[8] Левшин А.И. Описание киргиз-казачьих или киргиз-кайсацких гор и степей. С. 367.

[9] См., напр.: Липец Р. С. Образы батыра и его коня в тюрко-монгольском эпосе. М.: Наука, 1984. С. 167 и след.

[10] Левшин А.И. Описание киргиз-казачьих или киргиз-кайсацких гор и степей. С. 370.

[11] Султанов Т.И. Поднятые на белой кошме. Потомки Чингиз-хана. Алматы, 2001. С. 235-239.

[12] Рулан Н. Юридическая антропология. М.: Норма, 2000. С. 69.

[13] См.: Из краткого исторического очерке «Судебная власть  в Туркестанском крае и степных областях». Сост. И. Крафтом // Из истории казахов. Алматы, 1999. С. 341.

[14] Ср.: Алимжан К. Суд биев как институт обычного права// Мысль. 1999. № 6. C. 78-83.

[15] См.: Никишенков А.А.  Адат, суд биев и институты российской государственности в обществе казахов, киргизов и туркмен в XIX веке // Степной закон. Обычное право казахов, киргизов и туркмен. М., 2000. С. 13-14.

[16] Ср.: Попова Л.Ф. Российские правовые реформы в восприятии казахов 19 века // Норма, обычай, право: законодательство и практика. Материалы круглого стола. М., 2004.

[17] См.: «Белая история» - монгольский историко-правовой памятник XIII-XVI вв. Улан-Удэ, 2001. С. 8.

[18]  «Белая история». С. 80.

[19] Восемнадцать степных законов: Памятник монгольского права XVI-XVII вв.  СПб., 2002. С. 60.

[20] Ср.: Скрынникова Т. Д. Ламаистская церковь и государство. Внешняя Монголия. XVI – начало ХХ века. С. 6.

[21] Восемнадцать степных законов. С 40.

[22] Там же. С 54.

[23] Там же. С. 43, 44, 47, 52-53.

[24] Там же. С. 40, 42.

[25] Их Цааз («Великое уложение»). Памятник монгольского феодального права XVII в. М., 1981.

[26] Бичурин Н.Я. (Иакинф). Историческое обозрение ойратов или калмыков с XV столетия до настоящего времени. Элиста, 1991. С. 39. Ср.: Рязановский В. А. Монгольское право, преимущественно обычное. Харбин, 1931. С. 42.

[27] См. исследование А.Д. Насилова в кн.: Восемнадцать степных законов. С. 11.

[28] Халха Джирум. Памятник монгольского феодального права XVIII в. М., 1965.

[29] Их Цааз. С. 32.

[30] См.: Рязановский В. А. Монгольское право, преимущественно обычное. С. 44, 55. Ср.: Ковлер А.И. Антропология права. С. 105.

[31] См.: Жамцарано Ц., Турунов А. Обозрение памятников писаного права монгольских племен // Сборник трудов Государственного Иркутского университета. Вып. 6. Иркутск, 1920. С. 2-3; Дылыков С. Д. О памятниках монгольского феодального права // Халха Джирум. Памятник монгольского феодального права XVIII в. М., 1965. С. 12.

[32] См., напр.: Халха Джирум. С. 21.

[33] См., напр.: Крадин Н.Н. Эволюция социально-политической организации монголов в конце XII – начале XIII века // «Тайная история монголов»: источниковедение, филология, история. Новосибирск, 1995. С. 55.

[34] См., напр.: Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 160.

[35] Ср.: Владимирцов Б.Я. Общественный строй монголов: Монгольский кочевой феодализм // Владимирцов Б. Я. Работы по истории и этнографии монгольских народов. М., 2002. С. 319.

Ваш комментарий о книге
Обратно в раздел история