1.   ИПОТЕЧНОЕ КРЕДИТОВАНИЕ. ИСТОРИЯ, УЧАСТНИКИ, ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ

ОГЛАВЛЕНИЕ

        1.2. Возникновение и развитие института ипотеки

 Залоговое право является одним из старейших гражданско-правовых институтов. Вступая в сделки, заключая договоры, люди издревле стремились обеспечить их исполнение. Возникновение залога связано с развитием  гражданского оборота и необходимостью обеспечить надлежащее исполнение обязательств, взятых на себя одной из сторон в договоре, а также создать более доверительные отношения между сторонами. Как известно, договор основывается на свободной воле каждой из договаривающихся сторон, но одного доверия часто недостаточно, как часто недостаточно и ответственности, которая хороша для платёжеспособного должника, а поэтому важно стимулировать и усилить готовность должника к совершению действия, а кроме того дать уверенность кредитору, что даже в том случае, если должник не исполнит взятое на себя обязательство, он сможет получить удовлетворение за счёт предмета залога. Первоначально, когда залогового права не было, способом обеспечения обязательства была только ответственность,   причём ответственность не только имущественная, но и личная.
Исторические документы свидетельствуют о том,  что  институт «ипотеки» пришел в мировую финансово-экономическую систему из Древней Греции.  Ввел его архонт Солон в YI веке до н.э.  в  результатете осуществления своих знаменитых реформ. Первоначально в Афинах залогом различного рода обязательств была личность должника, которому в случае невозможности заплатить долг грозило рабство. Солон  в 594 г. до н.э.  с целью перевода личной ответственности в имущественную  предложил ставить на имении должника (обычно на пограничной меже) столб с надписью, что эта земля служит обеспечением претензий на определенную сумму. Такой столб и назвали ипотекой.
 Ипотека препятствовала переходу имущества к другому владельцу, так как обеспечение заключалось не в личности собственника, а в стоимости его имущества. С течением времени слово стало употребляться для обозначения залога.
 В Римском праве также было выработано немало институтов и правил, гарантирующих исполнение обязательств. Кроме словесных укреплений обязательств (например, присяга), были и вещные обеспечения. К ним относились поручительство и залог. Первое представляло преимущественно нравственную гарантию, во втором преобладал характер материального ручательства. По мере развития гражданского оборота, в Риме всё чаще вместо поручительства стали прибегать к залогу как удобнейшему и наиболее надёжному способу укрепления обязательства.
Институт ипотеки (залога недвижимости)  в процессе своего развития    прошел эволюцию от фидуции (от лат. fiducia — сделка на доверии, или доверительная сделка), до более прогрессивной стадии – пигнуса (от лат. pignus - неформальный залог) и далее - собственно ипотеки. Первая стадия - фидуция возникла в древнеримском праве. В начале развития классического римского права появился пигнус  и лишь затем ипотека.
Основная суть фидуции заключалась в том, что сразу по заключении договора официально устанавливались права кредитора на закладываемую недвижимость, сам предмет передавался в «fiducia» и кредитор обязан был возвратить недвижимость после исправного и своевременного исполнения договора.
Сделка (или договор) фидуции также претерпела некоторую эволюцию. Так, на первом этапе развития института фидуции должник не обладал практически никакой защитой и кредитор сам решал, что ему выгоднее: требовать от заемщика оплаты долга или не возвращать ему имущество. В дальнейшем было введено официальное положение к документу о залоге (actio fiducia), которое отменяло эту достаточно выгодную для кредитора альтернативу. Но все равно в технологии сделки оставались достаточно серьезные финансово-правовые моменты, которыми мог воспользоваться кредитор и которые были невыгодны заемщику.
Следующая стадия развития института ипотеки носила достаточно прогрессивный характер, поскольку защищала заемщика от своеволия кредитора. Договор пигнуса предусматривал передачу закладываемой недвижимости уже не в собственность, а только во владение ею и только как гарантию исполнения взятого заемщиком обязательства. Более того, должники имели право требовать, чтобы кредитор не пользовался данной недвижимостью а только хранил ее. За кредитором оставалось условное право продать закладываемую вещь, чтобы возместить свои средства только при неисполнении взятых заемщиком обязательств. При этом уже тогда кредитору было запрещено оставлять продаваемую недвижимость (предмет залога) у себя. В случае невыполнения взятых обязательств должником кредитор после продажи недвижимости возвращал всю разницу между выручкой за недвижимость и остатком долга заемщику.
Появление последней стадии института ипотеки - собственно ипотеки - было обусловлено политическими и экономическими условиями того времени: ослабление рабовладельческого хозяйствования в Риме и массовая передача земель арендаторам.
По существовавшему законодательству ни одна из действовавших правовых форм не подходила для гарантирования этого вида сделок между собственниками земель и арендаторами, так как мелкие арендаторы не имели ничего, кроме орудий труда, которые они в силу своей профессии не могли заложить. Выходом из этой ситуации было введение новой формы залога - залога арендаторами самих орудий труда, но без передачи их во владение арендодателя. Позднее новый вид залога распространился на недвижимость.
Таким образом возник институт ипотеки, который был, во-первых, договором о залоге, во-вторых, договором о гарантии, что взятые заемщиком обязательства будут выполнены, на основании чего при неисполнении должником обязательства возникало право кредитора востребовать закладываемую вещь с последующей ее продажей с торгов и компенсацией из вырученной суммы оставшихся долгов заемщика.
Свидетельством данного соглашения были сначала простые соглашения между заемщиком и кредитором, позднее, в постклассическое время, составлялись официальные и неофициальные документы, которые уже имели правовую силу. Такой же силой обладали частные документы, подписанные тремя и более свидетелями.
Дальнейшее развитие ипотеки в Древнем Риме было прекращено.  Скорее всего, причинами послужили распад государства и потеря в связи с этим многих государственных функций, дальнейшая техническая невозможность контроля и регулирования уже тогда достаточно сложного института ипотеки. Не существовало отлаженной регистрационной системы, в связи с чем широко распространенные залоговые сделки становились более запутанными и рисковыми.
Однако институт ипотеки не «канул в лету», а по прошествии столетий  возник вновь, причем наибольшее распространение он получил в XVIII-XX вв. в странах Европы и США.
         В законодательстве европейских стран ипотека имеет уже две характерные черты. Во-первых, она применима только к недвижимости; во-вторых, продажа заложенного имения производится не самим кредитором, а при посредстве суда. Для кредитора ипотека становится самым верным средством получить "обеспечение по долгам", не принимая в свое владение имение должника и не опасаясь конкуренции кредиторов.
Ипотека становится надежным вещным правом, но только после внесения специальной записи об ипотеке в особую книгу. Средневековые кодексы сохранили определение, что "внесенная ипотека по самой своей природе неделима, она основана на праве получения удовлетворения". "Hypotheka est tota in toto, et tota in qualibet parte" - право получения удовлетворения остается на целом предмете, обремененном ипотекой, пока существует какая-либо часть обязательства. Отдельная продажа частей не лишала кредитора права требовать удовлетворения из них долга в полной сумме. Ипотека распространялась на недвижимость (как правило, имение ), независимо от смены владельца.
Ипотечное право самостоятельно существовать не может. Недействительность или прекращение требования влечет за собой недействительность или прекращение ипотеки, но не наоборот. Это значение потеки признано не только изначально римским правом, но и рядом законодательств европейских стран.
 Законченная ипотечная система введена: В Пруссии - уставом 1783г. и 1872 г.; В Австрии - гражданским уложением 1811 г. и уставом 1871 г.; В Саксонии - уставом 1843г. и кодексом 1863 г. В Российской империи образцовая ипотека действовала в губерниях Царства Польского по уставу 1818 года. В ее основе старое польское законодательство с прусскими и австрийскими "наслоениями". В прибалтийских губерниях ипотека действовала с XYIII века и объединена с законодательством при судебной реформе 1889 года.
На европейской территории России ипотека была введена законом 19 мая 1881 года. Особая ипотечная комиссия была создана в 1882 году для проработки деталей и практики закона. В 1889 году отменяют старую систему оглашения завещаний и утверждается порядок "гласности" и "специальности". В практику входит новая форма реестров крепостных дел, где статьи приурочены к названию имений, а не к существовавшему ранее порядку, связанному с именем собственника (так внедряется принцип "специальности").
.